Форсмажорът е сложен фактически състав, добавя Антония Маврова, партньор в българския офис на Kinstellar. Той не се изчерпва само с настъпването на непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, каквото вероятно са covid мерките. Вземат се предвид и видът неизпълнение, което съответната страна твърди, че е настъпило, и причинно-следствената връзката между събитието и неизпълнението, От значение е и за кое точно задължение на наемателя или на наемодателя се твърди форсмажорното обстоятелство, добавя тя.

2. При форсмажор отпада ли автоматично задължението да се плаща наем?

На първо място зависи от конкретния случай и самия договор за наем. По закон за парични задължения, каквото е задължението за плащане на наем, обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.(чл. 81, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите). Идеята е, че парите никога се погиват, тях винаги ги има. И според закона това, че някой не разполага с тях, е негов проблем, обяснява Димитър Влаевски, адвокат по недвижими имоти и облигационно и търговско право в българския офис на Schoenherr. Как обаче пандемията и извънредните мерки влияят върху наемния договор и задълженията на страните, включително върху това да се плаща наемът, е друг въпрос, добави той.

Наемът остава "изпълним и изискуем, докато наемодателят не освободи наемателя от изпълнение с изрично волеизявление или валидно предоговаряне на условията", по поясненията на Юра Минчева.

Наемателят не може да твърди автоматично отпадане на задължението му за заплащане на наема поради настъпването на непредвиденото и непредотвратимото събитие. Налага се ситуацията да бъде анализирана по-детайлно, обяснява и Антония Маврова.

3. Какъв е редът наемателят да претендира за форсмажор?

Всеки, който мисли, че е засегнат, може да реши да се позове на непреодолима сила. Законът изисква да се изпрати уведомление за форсмажор до насрещната страна. В него трябва да се напише, че подобно обстоятелство е налице и че е в невъзможност да изпълни задължението си.

4. Как наемателят доказва форсмажор?

Като всяко твърдение - по всички допустими от закона начини, обяснява Димитър Влаевски. Например със заповедта на министъра на здравеопазването, която забранява работата на определени обекти. Най-важно, разбира се, е съдът да приеме, че събитието, на което се позовава наемателят, го освобождава от отговорност, т.е. от задължението за плащане на наем.

5. Правните норми и директните преговори

Антония Маврова: Ако житейската логика и усещането за справедливост са да се намали размерът на наема, защото ползването е рестриктирано, от правна точка не следва автоматично намаляване на наема заради настъпило ограничение. Усещането за справедливост може да бъде компенсирано в преговори между наемателя и наемодателя. Но няма пряка връзка между това, че наемателят е имал очакване за обороти, различни от реалността, и това задължението му за наем да бъде намалено или опростено. За обектите, за които е определен подоходен наем (turnover rent), наемателят ще има право да заплати по-малки суми, защото и оборотът му е намалял. При тях наемът се определя като процент от оборота и намалява заедно с него. При обектите с фиксиран наем задължението е такова, каквото е уговорено в договора. То е безусловно и зависи от добрата воля на наемателя и наемодателя да постигнат някакво споразумение в сегашната ситуация.

Димитър Влаевски: Сегашните проблеми са житейски. Правото съдържа норми, които да регулират такива проблеми, но законът се прилага от съда. И тъй като днешната ситуация е наистина извънредна, е трудно да се предвиди как ще постъпи съдът в бъдеще. Затова е най-добре всеки търговец, който се смята за засегнат от обстоятелствата, да влезе в директни разговори с отсрещната страна. Да каже: "Виждате каква е ситуацията. Трудно ми е, не мога да си изпълнявам задълженията си, пък и едва ли има друг, който може да изпълни днес. Да помислим за някакъв вариант за наема този месец или докато трае извънредното положение." Ако отсрещната страна откаже - вече има други механизми.

6. Какво е от значение за доказване на форсмажор?

Юра Минчева: Наемното правоотношение включва две основни задължения - на наемодателя да осигури достъп и ползване на помещения, а на наемателя - да заплати наемната цена. Общото правило е, че задължението за плащане се дължи, независимо дали има форсмажор. Не може да се генерализира. В зависимост от конкретния договор и взаимоотношение ще може да се прецени има ли основание за отпадане на задължението за заплащане на наем.

Евентуалното позоваване на форсмажор може да е основателно, ако е налице пряка причинно-следствена връзка с невъзможността за плащане. Забраната за посещение на моловете например не е забрана за достъп до обекта от неговите служители, не е забрана за използване на търговския обект - оборудването и стоката са там. Едно заведение за хранене може да е затворено за клиенти, но това не го спира да оперира и да разнася кетъринг.

Аргументи за приложимостта на форсмажора в наемните правоотношения не могат да се извлекат автоматично от правото, те по-скоро се намират в самите договори. В много договори за наем с търговски центрове например за наемодателите има задължение да осигурят достъп на клиенти до обекта, да осигурят необезпокоявана работа на търговския обект. Ето в този контекст може да се коментира форсмажор.

Антония Маврова: Ковид мерките не водят до пълна невъзможност наемателят да ползва своя обект. Има ограничение за външните посетители, но не и на дейността му изцяло. Възможно е наемателите да продължат да приемат онлайн поръчки и да извършват доставки по домовете.

Освен това българският съд многократно е имал повод да каже, че самото неползване на обекта не води до автоматично отпадане на задължението за плащане на наема.

Димитър Влаевски: Трудно е да се генерализира. Да вземем за пример ресторантьорския бизнес, който е от директно засегнатите от заповедите на министъра на здравеопазването - не могат да оперират, затворени са. Спорно е обаче доколко могат да се позоват на тази клауза, тъй като форсмажорът означава, че никой не може да изпълни задължението си да плати наема. Има обаче заведения, които не работят с клиенти, но извършват доставка на храна. Преди доставките може да са били 10% от оборота, а сега да достигнат 15 - 20%. Някой може да каже - заведението може да работи. Но това е разорително за наемателя, защото поддържа персонал, плаща ток и зарежда обекта и едва ли може да се издържа с доставки в размер на 15% от предишния му оборот. Съвсем различно е, ако става дума за верига пицарии, които разчитат основно на доставки по домовете и имат само няколко обекта под наем.

7. Как наемателят да претендира за форсмажор?

Антония Маврова: Covid мерките и неплащането не са в автоматична причинно-следствена връзка. Ако наемателят поиска от наемодателя да му осигури условия, за да осъществява дейността си и да използва пълноценно обекта си, и наемодателят е в невъзможност да направи това, то наемодателят ще трябва да се позове на форсмажор. След това като насрещна реакция наемателят би могъл да каже, че спира да плаща, докато отпадне форсмажорното обстоятелство и задължението бъде изпълнено. Основание е чл. 306 от Търговския закон в частта си, че "докато трае непреодолимата сила изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения се спира".

Друг сценарий е наемателят да се позове на форсмажор за невъзможността да изпълни договорното си задължение да не прекъсва дейността си и обектът му да бъде отворен изцяло за посетители. Подобни клаузи са формулирани в повечето договори за наем в търговските центрове.

Анализът обаче трябва да се прави във всяка конкретна ситуация и да се прецени, ако е налице неизпълнение, коя страна носи риска от него.

8. Какви са опциите за наемодателя, ако наемателят му каже, че няма да плаща наем?

Антония Маврова: Верният подход е да започне дискусия с наемателя и да се помисли за разсрочване на наема в периода за затруднение. Не опрощаване или направо неплащане, а разсрочване на това задължение. В диалог да се намери вариант, в който наемателят и наемодателят ще си поделят риска, за да могат да продължат да си сътрудничат и след отмяната на Covid мерките. За наемодателя е от значение доброто финансово здраве на наемателя му, защото спирането на плащанията на наемателя може да доведе до изпълнение на наемодателя по договора му за кредит, в случай че има такъв. В много от случаите бъдещите приходи от наеми са заложени. Но и наемодателят е патова ситуация. Дори да има доброто намерение да преструктурира наема, той ще се изправи пред неизпълнение по договора за кредит. Затова по-скоро приканваме и виждаме, че засега успешно вървят вариантите, в които се сяда на масата на преговори и се обмислят варианти за разсрочено покриване на тези задължения.

Димитър Влаевски: След обявяването на извънредното положение и спирането работата на съда наемодателят няма много опции да си потърси парите. Може писмено да заяви, че претендира за плащане, защото според него не е налице форсмажор или в договора има уговорено нещо друго. Все още има възможност за обезпечение на бъдещ иск. Един ден, когато съдилищата отново започнат работа, може да съди наемателя за наема, да развали договора или да изгони наемателя. В момента обаче съдилищата не работят. Повечето договори предвиждат, че ако наемът не се плати в определен срок, договорът може да бъде развален, но дали това си струва зависи от ситуацията. Ако наемателят откаже да напусне, отново трябва съдебна намеса, защото иначе има риск от самоуправство. Има бърза процедура за гонене на наематели (колко работи е друг въпрос), но пак става през съд. В някои договори има и депозит, който наемодателят може да задържи и евентуално после да спорят за това. Тоест всички в момента са в патова ситуация. Така че за мен най-разумното е страните да се опитат да постигнат съгласие. Ако не успеят, накрая съдът ще трябва да реши.

9. Как наемодателят да прецени дали наемателят основателно се позовава на форсмажор?

Антония Маврова: В повечето договори за наем напоследък, макар и неизчерпателно, се договарят конкретните събития, които водят до форсмажор. Актовете на държавни органи често биват записвани като такива. Но когато трябва да прецени дали е налице форсмажорно обстоятелство, съдът обикновено гледа комплекса от фактори, които споменахме, като вида неизпълнение и връзката с форсмажорното обстоятелство. Анализът се прави от перспективата на страната, която е в невъзможност да изпълни.

10. Коя от страните би имала по-силни позиции при спор в съда в общия случай?

Димитър Влаевски: Всичко зависи от съда и от конкретния случай. Има аргументи в полза и на наемодателя, и на наемателя. Наемодателят има основание да си търси парите, защото законът казва, че паричните задължения не се погасяват поради непреодолима сила. Аргументите на наемателя зависят от бизнеса му и как точно е засегнат от пандемията и извънредните мерки. Дори да не става дума за непреодолима сила в един момент, може да претендира за стопанска непоносимост и, когато отворят съдилищата, да се опита да измени наемния договор.

11. Какво представлява "стопанската непоносимост"?

Димитър Влаевски: Стопанската непоносимост и непреодолимата сила са близки по това, че и двата института касаят събития, които възникват след сключването на договора и които никой не е могъл да предвиди. Последствията са малко по-различни. При стопанската непоносимост изпълнението е възможно, но е разорително за една от страните. Това налага съдът да промени или прекрати договора. При непреодолимата сила изпълнението е невъзможно. Това дава право да не изпълниш договора, докато трае тя, или евентуално да развалиш договора в един момент, защото губиш интерес.

12. Какво поведение препоръчват юристите.

Антония Маврова: Да се направи детайлен анализ на наемните отношения и да се прецени коя от страните какво твърди. Житейската логика е, че наемателят не може да плати пълния наем, при положение че ползването му е ограничено. За обектите на подоходен наем ще настъпи облекчение. По-тежко е за обектите на фиксиран наем.

В такива ситуации наемателят ми могъл да мисли за искове, свързани със стопанска непоносимост, защото обектът му не може да работи както преди, а той трябва да заплаща наем в пълен размер. Вероятно е съдът да погледне на подобен иск от наемател като на основателен. По-малко вероятно е искът да е успешен, когато става дума за подоходен наем. Специфично е във всеки конкретен случай и преди да разискваме видовете искове призоваваме към преговори и открит диалог.

Димитър Влаевски: Първата стъпка, която всеки разумен търговец би трябвало да направи, според мен е да се свърже с насрещната страна, да опише положението си и да се опитат да се разберат. Освен това, ако прецени, да изпрати писмено съобщение, че е налице форсмажор и спира да изпълнява задълженията си. За страните е най-добре да потърсят вариант и да се разберат. А ако не става - да постигнат някакво временно съгласие за периода на извънредните мерки. С напредване на времето и когато съдебната система отново започне да работи, да решат какво ще правят. Възможно е например да се разберат да уредят въпроса след месец. Препоръката ми е наемодателят и наемателят да се опитат да изчакат. Минали са само десетина дни. Ситуацията е непредвидима и безпрецедентна. Съдът не работи. Междувременно могат да огледат внимателно дали в договора между страните не е изрично регламентирано кой носи риска в подобна ситуация и да се консултират с адвокат. Обикновено в договорите има поне едномесечен депозит, който дава гаранции на наемодателя.

13. Кога непреодолимата сила е основание за разваляне на договора?

Антония Маврова: Ако непреодолимата сила трае определен период от време, това би било основание страните, ако са се позовали на нея, след изтичане на определен срок да могат евентуално да прекратят наемни отношения. Често този срок е уговорен в договорите и ако е така, обикновено е между три и четири месеца.