С използването на сайта вие приемате, че използваме „бисквитки" за подобряване на преживяването, персонализиране на съдържанието и рекламите, и анализиране на трафика. Вижте нашата политика за бисквитките и декларацията за поверителност. ОK
8 мар 2017, 10:54, 8511 прочитания

Доказване на дистанционно подадени нареждания на капиталовия пазар

Правни аспекти в светлината на Гражданския процесуален кодекс

  • LinkedIn
  • Twitter
  • Email
  • Качествената журналистика е въпрос на принципи, професионализъм, но и средства. Ако искате да подкрепите стандартите на "Капитал", може да го направите тук. Благодарим.

    Дарение
    Плащането се осъществява чрез ePay.bg
Измина почти десетилетие, откакто на 1 ноември 2007 г. влезе в сила Директивата за пазарите на финансови инструменти и съпътстващото я законодателство (т.нар. MiFID I). Сега, когато европейските капиталови пазари са в очакване на започването на прилагането на новото европейско законодателство, известно като MiFID II1, и която дата бе отложена за началото на 2018 г., може да бъде направен анализ дали и доколко изискванията на MiFID I биха могли да създадат годен доказателствен материал при евентуален спор между инвестиционния посредник и неговите клиенти. Предмет на този анализ са изискванията за съхраняването на информацията за дистанционно подадени клиентски нареждания за сделки на капиталовия пазар.

В началото на прилагането на MiFID I България не се възползва от предоставената в чл. 51, параграф 4 от Директива 2006/73/ЕО възможност да постави изисквания към инвестиционните посредници за записване на телефонните разговори и дистанционната комуникация с клиентите. Все пак, като добра пазарна практика, мнозина участници в търговията на българския капиталов пазар (включително банките) още по време на влизането в сила на MiFID I бяха въвели вътрешни правила за записване на дистанционно подаваните клиентски нареждания.


След промените в Наредба №38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници ("Наредба 38") от края на 2011 г. инвестиционните посредници бяха задължени да осъществяват записи на подадените клиентски нареждания по телефон, както и да записват и съхраняват на електронен носител данните, посочени от клиентите чрез друг дистанционен способ.

Въвеждането в България на това изискване кореспондира и с преобладаващата практика в повечето държави – членки на Европейския съюз, като съгласно Техническия съвет на Комитета на европейските регулатори на ценни книжа (CESR) от 29 юли 2010 г. ("Техническия съвет на CESR")2 шестнадесет държави – членки на ЕС (извън Република България), са въвели в своето законодателство задължение за записване на дистанционно подадените нареждания за сделки с финансови инструменти, а в някои от останалите държави членки подобни изисквания за записване на дистанционно подадени нареждания са налице в правилата на съответните регулирани пазари за търговия3.

В допълнение е важно да се отбележи, че клиентът следва да бъде уведомен, че телефонните разговори с него ще бъдат записвани от инвестиционния посредник и да предостави своето предварително съгласие, за да може комуникацията по телефон с него да бъде записвана. По този начин се обезпечава правото на всеки да получи информация, че ще бъде записван и да откаже да бъде записван, което е едно от основните права на гражданите, уредено в чл. 32, ал. 2 от Конституцията на Република България.



Разлики в изискванията за записване на дистанционно подадени нареждания по MiFID I и MiFID II

На пръв поглед разликите в режима за записване на дистанционно подадените нареждания за сделки на българския капиталов пазар по MiFID I и този, който предстои да бъде прилаган по MiFID II, са малки предвид въведеното през 2011 г. изискване за записване на подадените чрез дистанционен способ клиентски нареждания. Все пак по-детайлният преглед на изискванията на MiFID II показва някои значителни изменения в условията, при които следва да бъде записвана информацията за сделки или дистанционно подадени клиентски нареждания. Така например:
  • - Съгласно MiFID II държавите – членки на ЕС, вече нямат право на преценка дали да въведат изисквания към инвестиционните посредници за записване на дистанционно подадени клиентски нареждания, а напротив – въвежда се изискване към всички инвестиционни посредници да правят записи на телефонните разговори или електронните съобщения за нареждания за сделки;

    -MiFID II въвежда изискване за записване на комуникацията чрез дистанционен способ не само относно подадените от клиенти нареждания за сделки на капиталовия пазар, но също така и относно сделките, които инвестиционният посредник сключва за собствена сметка;

    - Предмет на записване от инвестиционния посредник е не само подаването от страна на клиентите на самите нареждания за сделки с финансови инструменти, но и всякакви телефонни разговори и електронни съобщения, чието предназначение е да доведат до предоставяне на услуги по нареждания на клиенти, свързани с приемане, предаване и изпълнение на клиентски нареждания, дори и тези разговори или съобщения да не водят реално до предоставяне на услуги по нареждания на клиенти;

    - Инвестиционните посредници са длъжни да уведомят своите клиенти, преди да им предоставят услуги, че телефонните съобщения или разговори между тях и клиентите, които водят или могат да доведат до сделки с финансови инструменти, ще се записват. Това изискване в голяма степен се припокрива с изискването на конституцията, посочено по-горе. Предвид това инвестиционните посредници ще следва да откажат да предоставят на клиент услуги, свързани с приемане, предаване или изпълнение на клиентски нареждания за сделки с финансови инструменти, в случай че клиентът е отказал комуникацията с него в тази връзка да бъде записвана.


Съгласно MiFID II уведомлението от страна на инвестиционните посредници за записване на комуникацията с клиентите може да бъде предоставено еднократно, преди предоставянето на услуги на съответния клиент. С цел избягване на съмнение дали няма да бъдат последващо накърнени правата на съответния клиент, предоставени му в конституцията, и при наличие на техническа възможност за това е предмет на добра практика това уведомление да бъде предоставяно от инвестиционните посредници преди записването на всяка последваща комуникация с клиента, която води или може да доведе до сделки с финансови инструменти.
  • - MiFID II създава и задължение за инвестиционните посредници да предоставят направените от тях записи на клиентите си при поискване от страна на последните, осигурявайки по този начин равен достъп на двете страни до доказателствен материал във връзка с отношенията между тях, произтичащи от предоставените от инвестиционните посредници услуги, в случай на евентуален спор между тях.


Имайки предвид горното, се поставя въпросът дали направените записи могат да послужат като годен доказателствен материал при евентуален спор между инвестиционните посредници и клиентите им.

Изпратените нареждания по факс като доказателство в гражданския процес
Според българските съдилища един от най-надеждните начини за доказване на дистанционна комуникация е чрез изпратените между страните съобщения по факс, тъй като техническите особености на факса дават голяма сигурност при установяване на авторството и съдържанието на съобщението. Неслучайно чл. 293 ал. 5 от Търговския закон предвижда, че писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, отразяващи работата на факс устройството, е изключено неточно предаване на съобщението.

С цел по-голяма правна сигурност и обезпечаване на доказването препоръчително е все пак страните изрично да посочат, че признават съобщенията изпратени помежду им за годно доказателство. Процесът на доказване значително ще се улесни, ако конкретните факс номера бъдат изрично предварително уточнени между страните. Видно от съдебната практика, в гражданския процес съдържанието или авторството на съобщения, изпратени по факс, рядко са предмет на оспорване.

Електронната кореспонденция и доказването по реда на ГПК
Доказателствената стойност на кореспонденцията между инвестиционен посредник и негов клиент, осъществена чрез електронна поща, може да бъде по-ниска, в случай че не може да бъде осигурено използване поне на обикновен електронен подпис. За да бъде считано електронното клиентско нареждане за подписано по еквивалентен начин, както чрез саморъчен подпис, следва да е налице електронен подпис, който съгласно чл. 13 ал. 4 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП), в случай че представлява обикновен електронен подпис, ще има силата на саморъчен подпис само и единствено ако страните са уговорили изрично това.

Разглеждайки електронните системи за подаване на нареждания като разновидност на електронна комуникация, следва да бъде посочено, че от техническа гледна точка тези електронни системи изискват директното въвеждане на потребителско име и парола за достъп. Това дава възможност за пряка идентификация на клиента. При наличие на изрична уговорка между страните нарежданията, подадени чрез такава система, могат да бъдат определени като подписани поне с обикновен електронен подпис.

В светлината на чл. 13 ал. 4 от ЗЕДЕП в рамките на гражданския процес оспорването на авторството на такова нареждане би било по-трудно.

Спорно е дали от техническа гледна подадените нареждания по електронна поща могат да бъдат определени като подписани поне с обикновен електронен подпис, тъй като като цяло кореспонденцията по електронна поща се ползва с ниска доказателствена стойност в съда4.
В логиката на горното по отношение на обезпечаването на доказателствената стойност на нарежданията, подадени чрез електронна поща, е препоръчително инвестиционните посредници да въведат изискване електронната кореспонденция да бъде подписана с квалифициран електронен подпис, който съгласно чл. 13 ал. 4 от ЗЕДЕП е признат във всички случаи за еквивалентен на саморъчен подпис.

Доказателствена стойност на запис на телефонно нареждане

От една страна, инвестиционните посредници, записвайки телефонните разговори за подадени нареждания за сделки, изпълняват задълженията си по Наредба 38. От друга страна, е спорно дали този запис може да бъде използван в спор между инвестиционен посредник и негов клиент, разглеждан по реда на ГПК.

В производството по ГПК доказателствената стойност на телефонните разговори е по-скоро неясна. По-сигурният подход на страната, целяща да докаже характеристиките на подаденото нареждане, е осигуряването и на допълнителен доказателствен материал, например писмени протоколи, подписани от двете страни, или писмено потвърждение от клиента относно параметрите на подаденото от него нареждане.

Друга добра пазарна практика за намаляване на риска от оспорване на подадени нареждания е използването на т.нар. call back процедури. При тях инвестиционният посредник провежда потвърждаващо обаждане, с което се уверява в самоличността и волята на своя клиент, което прави по-малко вероятно възникването на спор между страните относно параметрите на нареждането.

---------
Дамян Лешев е адвокат в адвокатско дружество "Цветкова, Бебов, Комаревски" с повече от 10 години професионален опит в областта на правото на капиталовите пазари, придобит в инвестиционни посредници, кредитни институции и адвокатски кантори.
Елеонора Матеина е адвокат в адвокатско дружество "Цветкова, Бебов, Комаревски", фокусирана върху процесуалното представителство и правото на конкуренцията.
--------
1 MiFID II законодателството се състои основно от Директива 2014/65/ЕС и Регламент (ЕС) №600/2014, както и от множество съпътстващи регламенти и делегирана директива, които са приети или предстои да бъдат окончателно приети в рамките на Европейския съюз
2 CESR Technical Advice to the European Commission in the context of the MiFID Review - Investor Protection and Intermediaries, CESR/10-859
3 Ibid
4 Така например Решение № 2563 от 30.03.2016г на Софийски градски съд.

  • Facebook
  • Twitter
  • Зарче
  • Email
  • Ако този материал Ви е харесал или желаете да изразите съпричастност с конкретната тема или кауза, можете да ни подкрепите с малко финансово дарение.

    Дарение
    Плащането се осъществява чрез ePay.bg

Прочетете и това

Какви са санкциите по Програмата за селски райони при неизпълнение на бизнес плановете Какви са санкциите по Програмата за селски райони при неизпълнение на бизнес плановете

В момента тече мониторинговият период и стопаните трябва да са готови за проверки на проектите

28 авг 2019, 2846 прочитания

ЕК въведе нови правила за финансови корекции на европроектите ЕК въведе нови правила за финансови корекции на европроектите

Санкциите вече ще бъдат точно определен процент

31 юли 2019, 3529 прочитания

24 часа 7 дни
 
Капитал

Абонирайте се и получавате повече

Капитал
  • Допълнителни издания
  • Остъпки за участие в събития
  • Ваучер за реклама
Още от "Консулт" Затваряне
Изключването на влогове от гаранцията по отменения закон противоречи на правото на ЕС

Новият Закон за гарантиране на влоговете промени това, но към гаранцията на влоговете в КТБ се прилага отмененият закон

Още от Капитал
10 мита за еврото

Не, цените няма да се вдигат, курсът на лева няма да се променя и още няколко отговора на най-популярните заблуди за влизането в еврозоната

Могат ли БНТ и БНР да останат без реклама

Това е едно от ключовите предложения за промени в Законът за радиото и телевизията, които сектора обсъжда

Отчети това

Как умните електромери могат да намалят сметките за ток

Руско-турската прокси война* може да ескалира

Турският президент Ердоган е на път да атакува директно армията на Башар Асад. Това ще има непредвидими последствия

"Мишу", анимационният филм за отговорността ни към природата

Това е вторият филм на Вера Траянова и Милен Витанов, селектиран за участие на "Берлинале"

Имало едно време в "Червената къща"

Какво се случи в "Червената къща" и какво е бъдещето на сградата с дълга история на "Любен Каравелов" 15

X Остават ви 0 свободни статии
0 / 10