За залог върху ценни книжа или вземания по банкови сметки българските банки често използват режима по Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО), тъй като той им дава най-силна защита при несъстоятелност на техните длъжници. В българския закон обаче доскоро не бе транспонирано изискването на Директива 2002/47/ЕО (съкр. Директивата). Тя въведе в правото на ЕС залогополучателите (най-често банки) да имат контрол или владение върху заложеното имуществото. Нещо повече, текстът на закона допускаше финансовото обезпечение да се смята за предоставено и при "посочване по друг начин, че то е учредено".
Очевидно това беше грешка, защото в пълно противоречие с Директивата нормата предоставяше на въображението на страните да предвидят неограничен брой други начини за посочване на учредяването. Вероятно поради това широко разпространено беше разбирането, че само с отбелязване по съответната банкова сметка или сметка за ценни книжа обезпечението е предоставено. Затова финансовото обезпечение, което типично се използва при сделки с деривативи, беше използвано и за обезпечение на банкови заеми. Сключваха се залози по ЗДФО, при които по модела на договорите за особен залог се предвиждаше залогодателят (често търговец кредитополучател) да има право свободно да оперира със заложените ценни книжа или да тегли и внася средства в банкови сметки, предмет на залога, до настъпване на незпълнение по договора за заем.
В началото на август 2013 г. влезе в сила промяна в ЗДФО, с която нелогичната възможност за "посочване по друг начин, че обезпечението е учредено" бе отменена и за първи път изрично се въведе и изискване за задължително "преминаване на владение или контрол" върху заложеното имущество в полза на обезпеченото лице. Правилното транспониране на Директивата сега застрашава действителността на обезпечения, които следват горепосочената практика, допускаща залогодателят да има право да се разпорежда със заложеното имущество, докато заемът е редовно обслужван.
Каква е опасността
Новите изисквания в ЗДФО за предоставяне на "владение или контрол" се тълкуват много стриктно в други държави - членки на ЕС, които също са транспонирали Директивата, като се смята, че те налагат обезпечителят да бъде лишен от възможността да използва и да се разпорежда със заложеното имущество. Има и две авторитетни съдебни решения в Англия от 2010 г. (Gray v G-T-P Group Ltd, Re F2G Realisations Ltd (in liq.), Chancery Division, 7 May 2010) и от 2012 г. (In the Matter of Lehman Brothers International (Europe) (in administration), Case No: 7942/2008, High Court of Justice Chancery Division Companies Court, 2 November 2012). При тях финансови обезпечения върху парични вземания и ценни книжа са обявени за нищожни заради изрично уредено в договора за залог право на залогодателя да тегли от средствата, съответно да се разпорежда с ценните книжа преди случай на неизпълнение. Това е прието, въпреки че сметките, предмет на залог, са били на практика държани от самото обезпечено лице въз основа на попечителски договор със залогодателя. Уговорката, позволяваща на обезпечителя разпоредителни действия, се оказва фатална за действителността на залога по тези дела. Приема се, че при наличието й не може да се твърди, че обезпечителят е прехвърлил ефективно "владение или контрол" в полза на обезпеченото лице.
Имайки предвид горното, нека вземем за практически пример залог на паричните средства, кредитирани по банкова сметка, открита при същата банка, чието вземане залогът обезпечава. Това е много често срещан случай в българската банкова практика. Според извода по цитираните решения ще се смята, че банката няма контрол върху предоставените за обезпечение средства по сметката, ако е уговорено (както често се случва у нас) залогодателят да може да тегли суми от тази сметка до настъпването на случай на неизпълнение. Това би довело до нищожност на договора за залог и банката губи привилегията си на обезпечен кредитор. Тогава дори залогодателят никога да не се е разпореждал с първоначално предоставените по сметката суми и те са достатъчни, за да погасят дълга към банката, то (ако приемем, че друг кредитор няма валиден залог върху същите средства) тя ще трябва да ги дели с другите необезпечени кредитори, пропорционално на всяко едно вземане. Също така е възможно след подписването на договора за залог на сметката по ЗДФО залогодателят да е прехвърлил "заложените" вземания на трето лице. Тогава, ако залогът бъде обявен за нищожен, третото лице ще може да иска от банката изплащане на цялата сума, налична в сметката.
Доколкото Директивата трябва да се тълкува по еднообразен начин във всички държави членки и тъй като у нас все още няма практика по въпроса, е нормално при спор българските съдилища да се съобразят с практиката за тълкуване на изискванията за "владение или контрол" в други държави членки. Ако нашите съдилища последват изводите в цитираните чужди решения, за които има сериозни аргументи в Директивата и вече в ЗДФО, опасността от нищожност на финансови обезпечения е реална.
Практически съвети
В горепосочения пример (т.е. заложената сметка е при банката залогополучател), ако има забрана в договора за залог обезпечителят да се разпорежда със заложеното имущество, условието за контрол би било изпълнено, защото банката може валидно да откаже да изпълни нареждане за разпореждане със средствата по сметката.
Когато заложеното имущество е при трето лице обаче (напр. парични вземания по сметка в трета банка), такава уговорка не би била достатъчна. Необходимо е самото трето лице се обвърже чрез тристранен договор, че няма да позволи обезпечителят да се разпорежда със средствата по сметката. При залог на безналични ценни книги това би било постигнато, ако лицето, при което се води сметката за ценните книги (напр. Централен депозитар), се съгласи да не изпълнява нареждания за разпореждане без съгласие на залогополучателя. Такава услуга се предлага от Централния депозитар, макар и условията й да са предмет на някои критики, на които тук няма да се спираме.
На авторите на тази статия е известно, че изискването за предоставяне на ефективен контрол върху определена сума пари в банкова сметка или ценни книжа сериозно ограничава възможността финансовото обезпечение да се ползва за обезпечаване на обичайни банкови кредити. Както посочихме по-горе, то е преди всичко създадено за обезпечаване на сделки с деривативи. Поради това "натъкмяването" му за обезпечаване на по-широк кръг сделки е непрактично и рисковано.
1 коментар
Интересен поглед. Не съм убеден обаче, че транспонирането на Директивата в местните законодателства и особено в Обединеното кралство, действително въвежда посочените ограничения при обезпечаване на търговски банков кредит. Това, че залогодателят може да използва паричните средства по сметката, която е "заложена" в полза на банката докато обслужва редовно кредита, при положение, че сметката е в банката кредитор, не означава че банката не упражнява контрол. Напротив, след като банката може във всеки един момент при редовна или предсрочна изискуемост на кредита може да сложи ръка върху наличните средства, е налице контрол. Следователно залогът би трябвало да е действителен. Цяла една индустрия като трейд файнансинг се базира на подобни обезпечения и дълбоко се съмнявам, че всички те са потенциално нищожни.
Благодаря все пак за статията. Ще се наложи четене и детайлно проучване, защото залогът е много голям.