2. Съответствие с конституцията

Още преди приемане на поправката КТБ мнозина юристи изразиха съмнения доколко такава промяна съответства на конституцията, тъй като със сигурност ще засегне права, които вече са възникнали. Безспорно в случая и законодателят съзнаваше деликатния въпрос, който трябваше да разреши, за да отговори на обществените очаквания, като същевременно спази конституцията.

Основният мотив на всички критици на подготвяните изменения и на самата поправка КТБ е, че законодателят с обратно действие засяга права на участниците в гражданския оборот. Конституционният съд в своята практика многократно е имал възможността да тълкува понятието "обратно действие" на гражданските закони и дали то е допустимо. Независимо от наличието на такава практика трудно би могло да се извлече някакво ясно и постоянно становище на съда в тази насока. Дори в последното решение на Конституционния съд - № 4 от 11.03.2014 г., с което съдът отхвърли искане за обявяване на противоконституционност на изменения в Търговския закон именно поради обратно действие на норми свързани с търговската несъстоятелност, трудно биха могли да се открият ясни критерии за това в кои случаи обратното действие на гражданскоправни разпоредби би било допустимо и в кои не.

Имайки предвид неяснотата около съответствието с конституцията на поправката КТБ, законодателят можеше да я избегне, като просто ограничи относителната недействителност на прихващанията само до тези с преферентен ефект, т.е. само до прихващанията, извършени с вземания, които са придобити с намерение да се увредят останалите кредитори. Това щеше да обхване именно прихващанията с вземания, придобити чрез цесии след датата на поставянето на банката под специален надзор. В същото време нямаше да бъдат засегнати правата на влогопритежатели, които са имали такова качество преди поставянето на банката под особен надзор и същевременно са имали и кредити към същата банка. Това е особено важно с оглед евентуални претенции, които засегнатите страни биха имали и пред Европейския съд за правата на човека. В допълнение влогопритежателите, които не са български граждани, ще имат възможност да претендират вреди директно от българската държава и въз основа на двустранните спогодби за защита на чуждестранните инвестиции, които обикновено съдържат клаузи защитаващи ги при неблагоприятни промени в законодателството.

3. Поправката КТБ и европейското право

По отношение на прихващания в периода, когато една банка е под специален надзор, българският законодател трябва да въведе чл.77 от Директива 2014/59/ЕС, според който: "държавите членки осигуряват подходяща защита на споразумения за прихващане, така че да се предотврати изменение или прекратяване на правата и задълженията, които са защитени съгласно споразумение за прихващане". Редакция на чл.59, ал.5 ЗБН след поправката КТБ, обявяваща за относително недействителни "всички прихващания" очевидно противоречи на чл.77 от Директива 2014/59/ЕС. Споразуменията за прихващане и нетиране играят важна роля за намаляването на т.нар. системен риск при сделки с финансови инструменти и неслучайно са предмет на засилена защитна на европейско ниво. Смятаме, че вместо да приема закони, засягащи всички прихващания, които не съответстват на европейското право, законодателят трябваше да санкционира само тези с преферентен ефект.

4. Последици от поправката и възможни алтернативи

Последиците от Поправката КТБ на този етап се свеждат до привидно удовлетворяване на исканията но обществото за справедливост. Доколко това ще остане така, обаче, след евентуално атакуване на тези изменение пред Конституционния съд, ако се стигне до образуване на такова дело, разбира се, е трудно да се каже. Наред с евентуалните проблеми около поправката КТБ, трябва да се посочи, че не е сигурно, че преди нея законът изключваше възможността да се обявят за относително недействителни извършените прихващания след поставянето на КТБ под особен надзор. Очевидно непроменената разпоредба на чл.59, ал.3 ЗБН (съществувала и преди поправката КТБ) има предвид ситуации, подобни на настоящата като санкционира недобросъвестни цесии, ако страните по тях са знаели за неплатежоспособността на банката.

Проблемът, с тази норма според някои юристи е в това, че определението за "неплатежоспособност" за нейните цели е в друг нормативен акт - Закона за кредитните институции (ЗКИ). Въпросните юристи се концентрират по-специално върху чл.36, ал.2 ЗКИ – т.е. върху неплатежоспособността, като основание за отнемане на лиценз от БНБ, която може (с известни условности) да се обобщи до това, че "неплатежоспособност" има когато БНБ установи наличието й. Ето защо атакуването на прихващания с вземания придобити чрез цесия, преди БНБ да отнеме лиценза на КТБ, според тях би било затруднено, ако би било необходимо в същото време да се докаже, че лицата, придобиващи вземането (с което впоследствие прихващат срещу КТБ), са знаели за неплатежоспособността, преди самата БНБ да е установила това.

Тези критики страдат от две слабости. Първо, те не отчитат целта на чл.59, ал.3 ЗБН, която очевидно е да санкционира недобросъвестно поведение, целящо увреждане на масата на несъстоятелността, чрез осигуряване (посредством цесии) на предпоставките за прихващане. Такова недобросъвестно поведение – за осигуряване на предпоставките за прихващане чрез цесии, може да е налице не само след като БНБ се увери в наличието на неплатежоспособност, а и преди това – още когато има опасност от неплатежоспособност и затова БНБ е наложила специалeн надзор.

Второ, понятието "неплатежоспособност" се използва не само в чл.36, ал.2 ЗКИ, но и в чл.115, ал.2 ЗКИ, уреждаща че БНБ поставя банка под специален надзор при "опасност от неплатежоспособност", а такава опасност е налице, когато ликвидните активи на банката са недостатъчни. С оглед целта на чл. 59, ал. 3 ЗБН, би могло да се настоява, че "неплатежоспособност" по смисъла на тази норма има дори само при "опасност от неплатежоспособност", т.е. при недостиг на ликвидни активи.

Затова, смятаме, че законодателят можеше да се възползва от правото си да тълкува приетите от него закони, т.е. вместо да приема поправката КТБ можеше да приеме тълкувателен закон, с който просто да изясни смисъла на чл. 59, ал. 3 ЗБН.