Финансиране чрез секюритизация на бъдещи вземания

Съдебната практика по въпроса за цесията на бъдещи вземания е колеблива, но тенденцията е към постепенно приемане на такива сделки.

Вземанията, в това число бъдещите вземания от договори с продължително изпълнение, които един търговец очаква, са важно средство за получаване на финансиране, тъй като могат да се заложат като обезпечение по кредит. Напоследък все по често се поставя и въпросът за използването на бъдещи вземания като средство за получаване на финансиране чрез секюритизация. Секюритизацията е широко използван механизъм, при който най-общо заемодателят, вместо да отпусне заем, купува определени вземания на търговец, който се нуждае от финансиране. Предоставеното финансиране се изразява в платената за вземанията цена. Обикновено заемодателят е дружество, специално създадено за целта от инвестиционна банка в юрисдикция с благоприятно данъчно третиране. Това дружество използва след това придобитите вземания за гаранция по облигации, които то самото издава и пласира. По правило разходите за финансиране на заемополучателя при секюритизацията са по-ниски в сравнение с тези по банков кредит.

Цесията на бъдещи вземания като предпоставка за ефективна секюритизация

Основен правен въпрос при секюритизация с използване на бъдещи вземания е дали е възможно действията по прехвърляне (цесия) на вземанията, а именно сключването на договора за цесия и уведомяването на длъжника по прехвърленото вземане, да се извършат отнапред, преди да възникнат вземанията. И това да стане по такъв начин, че когато вземанията възникнат, прехвърлителният ефект в полза на приобретателя (цесионер) да настъпи, без да са необходими допълнителни действия. Причината е, че цесионерът като финансираща страна при секюритизацията плаща цената за вземанията отнапред и ако ефективността на прехвърлянето бъде поставена в зависимост от допълнителни действия, които е необходимо да се извършат по-късно, след като вземанията възникнат, при евентуална несъстоятелност на прехвърлителя (цедент) непрехвърлените още бъдещи вземания ще попаднат в масата на несъстоятелността и от тях ще се удовлетворят пропорционално всички останали кредитори.

И обратно – ако е възможно извършване на всички действия по ефективно прехвърляне преди възникване на вземанията, когато същите възникнат, те няма да представляват повече имущество на цедента и при несъстоятелност на последния не биха попаднали автоматично в масата на несъстоятелността.

Съдебна практика по въпроса за цесията на бъдещи вземания

Съдебната практика по въпроса за цесията на бъдещи вземания у нас претърпя развитие: През 2010 г. Върховният касационен съд (ВКС) реши, че договор за цесия на бъдещи вземания е нищожен, тъй като има невъзможен предмет. По конкретното дело спорът е бил във връзка с цесия за "всички бъдещи вземания" на прехвърлителя "срещу община Шумен", като съдът решава, че бъдещите вземания нито са били определени към момента на подписване на договора за цесия, нито са били определяеми. Макар и да е имало сключен друг договор между прехвърлителя (цедент) и общината - за озеленяване и поддържане на зелени площи (като цесионерът е настоявал, че вземанията по него са се обхващали от цесията), съдът е приел, че в този договор бъдещите вземания "не са били посочени като абсолютни стойности" и е "било възможно вземанията въобще да не възникнат, ако не бъдат извършени услугите или не бъдат одобрени от общината съответните суми за изплащане.

Макар може би фактите по делото да са оправдали този извод, категоричното отричане на действителността на такива сделки по принцип, направено от ВКС, беше възприето от редица по-долни съдилища с несправедливия краен резултат, че страна, недоволна по някаква причина от такава сделка, можеше лесно да се освободи от задълженията си по нея. В по-новите решения съдилищата възприеха по-аналитичен подход в търсене на аргументи за постигане на справедлив резултат, при който договореното от страните по цесията да бъде спазвано, а третите лица (доколкото са спазени определени изисквания) - да бъдат принудени да се съобразяват с цесията на бъдещи вземания.

Така през 2013 г. във връзка със спор относно прехвърляне на вземания по срочен банков влог, включително лихвите, дължими от банката в бъдеще, ВКС реши, че е налице достатъчна определяемост на бъдещите вземания, защото размерът на бъдещите лихви, и срокът, за който се били дължими, са били посочени в договора за влог. Съответно – сключеният отнапред договор за прехвърляне на вземанията и уведомяването до банката длъжник са били действителни, като разминаването между изводите на съда по това дело и по гореспоменатото решение от 2010 г. (обявяващо за недействително прехвърлянето на бъдещи вземания) е обяснено с разликата във фактите между двете дела.

Най-накрая, през 2014 г. ВКС прие за действително прехвърлянето на бъдещи вземания по договор за факторинг, като по съответното дело спорът е бил във връзка с договор за цесия (в полза на фактора) на всички настоящи и бъдещи вземания на цесионер - търговец по фактури с отложено плащане, произтичащи от негов договор с конкретно трето лице. Наред с договора за цесия длъжникът по прехвърлените бъдещи вземания е бил уведомен за цесията отнапред. Едната от спорещите страни е направила твърдение, че това първоначално "глобално" уведомяване не е било достатъчно, за да породи цесията действие спрямо длъжника, а е било нужно и уведомление до него за цесията на всяко конкретно възникнало вземане след това, т.е. настоявало се е, че уведомяването на длъжника по цедираното вземане би следвало да се осъществява на няколко етапа - веднага след сключване на договора за цесия, и след това - за всяко бъдещо вземане, след възникването му.

Съдът обаче отхвърля това, приемайки, че прехвърлителното действие на самата цесия, обвързва длъжника по бъдещите цедирани вземания от деня, в който е направено първоначалното уведомление до него, т.е. преди вземанията да са възникнали. Наред с това съдът е направил странното уточнение, че с оглед спецификите на факторинга в сравнение с цесията, всякакви плащания от длъжника на предишния кредитор са непротивопоставими на фактора след направеното уведомление до длъжника за прехвърлянето на бъдещите вземания. Смятам, че няма законова опора за това последиците от цесия на вземания, които са уредени с общи норми в Закона за задълженията и договорите, да се различни в зависимост от това дали цесионерът (приобретател на прехвърленото вземане) се занимава с факторинг или не. Освен това е несправедливо, да се изисква от длъжника по прехвърленото вземане, за да прецени на кого да плати, да проучва дали договорът за цесия, за който е уведомен, съдържа и уговорки, характерни за факторинга, както и – дали цесионерът е вписан при БНБ като финансова институция, занимаваща се с факторинг по занятие.

Изводи от съдебната практика

Съдебната практика по въпроса за цесията на бъдещи вземания е колеблива, но може да се отбележи тенденция към постепенно приемане на действителността на такива сделки. В същото време структурирането на цесията на бъдещи вземания изисква внимателно проучване на съдебните решения, най-вече относно прецизното индивидуализиране на бъдещите вземания, за да се минимализират рисковете от недействителност.

Рисковете пред такива сделки обаче могат да се премахнат цялостно само със законова промяна, която да уреди тези сделки изрично. Би могло, наред с такава изрична уредба да се предвиди и защита на третите лица, като по подобие на залога на бъдещи вземания (по Закона за особените залози) се уреди изискване за вписване на прехвърлянето на бъдещи вземания в публичен регистър, така че всяко трето лице да може да направи проверка.