Значение на приключващото нетиране при деривативите

В тази статия ще анализираме два правни механизма, които кредитните институции и други участници на финансовия пазар използват във всекидневната си оперативна дейност с цел редуциране на кредитния и системен риск между тях. Основните правни механизми, използвани във финансовата документация между страни по финансово правоотношения, са прихващането, чиято правна уредба e в чл.103-105 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), и приключващото нетиране, уредено в чл.10, ал.2 от Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО).

1. Каква е целта на прихващането?

Абонирайте се за Капитал

Четете неограничено и подкрепяте усилията ни да пишем по важните теми

Прихващането има за цел намаляване на операционен риск и разходи между страните, които искат да прихванат насрещни, изискуеми и ликвидни задължения по една и съща сделка и/или различни сделки, възникнали по силата на финансов договор, сключен между тях, при което двете насрещни задължения се смятат за погасени до размера на по-малкото от тях, като страната с по-голямо задължение заплаща на другата страна само разликата между дължимите суми. При прихващането има валидно правоотношение между страните и за разлика от нетирането поначало не е налице неизпълнение, за да може да се осъществи прихващането. Като удобен начин за погасяване на взаимните задължения прихващането намира приложение при много финансови сделки.

2. Кога се прилага нетирането?

Приключващото нетиране или нетиране при неизпълнение се прилага в практиката основно при деривативни финансови инструменти и има за цел да хеджира кредитния риск, като дава възможност на кредитни институции да сключват деривативи на голяма стойност с цел намаляване рисковете по големи сделки.



Взаимните задължения, предмет на приключващо нетиране, могат да се онагледят със суапа, който е най-разпространеният в практиката дериватив, като различните суапове обикновено се сключват с цел намаляване на различни финансови рискове (лихвени, валутни и т.н.). Така при лихвения суап целта е защита срещу евентуално увеличаване на лихвения процент по кредит. За целта на определени периоди (например всеки месец) едната страна (например търговец, дължащ плаваща лихва по вече сключен, отделен от суапа, договор за кредит) се задължава да плаща фиксирана лихва (например 2%) върху определена сума, а другата страна (например банка, която сключва по занятие такива сделки с различни страни, обикновено срещу определено възнаграждение) се задължава да плаща плаваща лихва (например EURIBOR) върху същата сума. Този вид суап дава защита на търговеца срещу риска от увеличаване на уговорената плаваща лихва по отделен от суапа кредит.

Друг пример е валутният форуърд, при който едната страна (например търговец, чиито основни приходи са от продажби в левове, но който има заеми в евро) се задължава на определена бъдеща дата (например на първия работен ден от всеки календарен месец в продължение на няколко години) да плаща определена сума в левове, а насрещната страна (обикновено инвестиционна банка) се задължава да плати равностойността на същата сума в евро по предварително договорен курс (например по курса от 1 лев = 0.511292 евро, фиксиран съгласно чл. 29 от Закона за Българската народна банка). С тази сделка търговецът елиминира риска от евентуална промяна на валутния курс (в примера - от промяна на фиксирания в закон валутен курс), при която може да се окаже, че стойността, която той ще получи за своите стоки, ще намалее и той няма да е в състояние да обслужва кредита си.

Високият риск, свързан с промяна на стойността на задълженията по деривативите, и фактът, че изпълнението на взаимните задължения се уговаря за доста дълги периоди в бъдещето, е наложил механизма на приключващото нетиране за обезпечаване изпълнението на задълженията на страните в случай на неизпълнение. Институтът на нетирането е сходен на прихващането, но именно неизпълнението като предпоставка за нетирането е една от важните разлики между тях. По своята обезпечителна функция приключващото нетиране наподобява прихващането, приложимо при несъстоятелност на една от страните.

Освен това като механизъм нетирането е по-сложно, като включва незабавна изискуемост на всички взаимни задължения, прекратяването им, преизчисляване (ако е необходимо) в една и съща валута и прихващане. Този по-сложен механизъм е необходим, защото при настъпване на неизпълнение взаимните задължения може още да не са дължими, т.е. да не е настъпил падежът им.

Правото на нетиране принадлежи на двете страни, като по това си прилича с прихващането, но не е необходимо изявление на една от страните, отправено до другата, за да се задейства клаузата за нетиране, освен ако страните изрично предвидят необходимост от такова изявление. Поначало механизмът на нетирането действа автоматично при неизпълнение на финансово задължение на една от страните по правоотношението, като това автоматично действие е необходимо, за да се постигне неговата обезпечителна функция. Важното при приключващото нетиране е крайният резултат, а именно превръщането или погасяването на взаимните задължения до едно "нетно" задължение за плащане само от едната страна на другата. Особеност на българското право е, че с цел да действа този механизъм е необходимо винаги да е учредено финансово обезпечение по смисъла на ЗДФО за обезпечаване на потенциалното нетно задължение, което се получава след нетирането. Тази особеност на българската правна система се дължи на обстоятелството, че нетирането е уредено само в ЗДФО за разлика от повечето други държави - членки на ЕС, които имат общи нормативни актове за нетирането и където не е задължително да е налице финансово обезпечение, за да се прилага приключващо нетиране.

3. Нуждата от законова реформа

Български банки сключват деривативи, но с оглед съществените рискове, които те трябва да преценят при структурирането им, липсата на обща уредба, която да защитава нетирането при деривативи, е недостатък на българското право. Предстои съвсем скоро България да транспонира Директивата на ЕС за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции, като действието на приключващото нетиране ще бъде гарантирано винаги (т.е. и без да е налице финансово обезпечение), когато една от страните е кредитна институция в производство за възстановяване или преструктуриране (подобно на специалния надзор по сега действащото право). Това обаче ще даде сигурност на клиентите на български банки, които сключват деривативи с тях – т.е. ако българската банка попадне под специален надзор, насрещната страна ще може да се възползва от приключващото нетиране. Би било добре при транспонирането на тази директива да се обсъди и интересът на самите български банки, защото, когато те предлагат услугите, свързани с деривативи, от основно значение е сигурността за нетирането в хипотезата, при която има неизпълнение от страна на техните клиенти. Затова би могло по подобие на повечето държави на ЕС да се обсъди по-разширена защита за нетирането, което на свой ред ще даде защита на деривативите и в крайна сметка ще увеличи тяхното използване, което с оглед ползите, които тези инструменти носят за бизнеса, би било добро решение.