Обжалване, обжалване, обжалване
Абонирайте се за Капитал

Всеки петък икономически анализ и коментар на текущите събития от седмицата.
Съдържанието е организирано в три области, за които Капитал е полезен:

K1 Средата (политическа, макроикономическа регулаторна правна)
K2 Бизнесът (пазари, продукти, конкуренция, мениджмънт)
K3 Моят капитал (лични финанси, свободно време, образование, извън бизнеса).

Абонирайте се за Капитал

Обжалване, обжалване, обжалване

Обжалване, обжалване, обжалване

Некачествените процедури, а не злоупотребата с права са проблемът на обществените поръчки

90440 прочитания

© Юлия Лазарова


От миналото лято един метач разваля съня на премиера. Мине, не мине време, когато стане дума за усвояване на европейско финансиране и големи инфраструктурни проекти, Бойко Борисов вади един рефрен: "Обжалване, обжалване, обжалване, обжалване от "Суходолска" №3, обжалване от "Суходолска" №3. Проверихме жалбоподателя, той мете пред "Пирогов", нали разбирате? В момента, в който се произнесе КЗК, минута след това пристига жалба! Години наред!"

Гневът на премиера е насочен срещу практиката възлагането на големи обществени поръчки (в случая тол-системата, по която жалби подаваше фирмата от "Суходолска" 3 (но не само), да се забавя чрез системно обжалване от фирми, които нямат капацитет (и намерение) да изпълнят поръчката. На заседанието на правителството миналата седмица вицепремиерът Томислав Дончев, притиснат от Борисов, обеща, че "след няколко месеца работа" са готови промени в закона, които да ограничат тези практики.

Промените са насочени най-вече към ограничаване на обжалването и възможността за спиране на процедурата при получаване на жалба. Съмнително е доколко са реално необходими - първо, рискът да нанесат повече вреди е реален и, второ - ще бъдат изстрел в празното, тъй като проблемите в обществените поръчки не са точно там, където правителството ги вижда.

Как се прави и защо

Че има серийни обжалвачи не е тайна. И действително с процедурни трикове те могат да забавят поръчката. Например жалбата се подава в последния възможен момент, след това се саботира връчването на книжа. Предстои произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а после и на Върховния административен съд (ВАС). Всичко това може да блокира процедура за повече от половин година.

Каква е целта? Юристи, с които "Капитал" разговаря, споделят опита си: "Миналата година една фирма обжалва десетина и повече процедури за ремонт на пътища на общини. Тя беше новорегистрирана и нямаше дейност, нито е вписана в регистъра към Камарата на строителите в България. Жалбите бяха доста добре обосновани, но тази фирма категорично нямаше правен интерес да обжалва. Зад дружеството беше скрита голяма строителна фирма", разказва Петьо Славов, бивш член на КЗК и адвокат с дългогодишен опит в сферата.

"В такива случаи, за да се оттегли жалбата, или се искат директно пари, или просто фирмата да бъде наета като втори скрит подизпълнител", казва от собствения си опит бивш магистрат и настоящ адвокат, който практикува в тази област, пожелал анонимност поради естеството на темата. Има и случаи, в които спечелилата фирма "продава" поръчката на втората класирана, като се оттегля от състезанието, тъй като не иска да чака потенциалния процес на обжалване. Така се е случило с голяма поръчка на МВР от 2017 г.

Няма хора, няма проблем

Най-проблематични (както се случи с тол-системата) са жалбите срещу откриване на процедурата или промяната на условията в нея. Те могат да бъдат подадени и от фирма, която не е кандидатствала (на следващите етапи може да обжалват само фирмите, които участват). От статистиката на КЗК се вижда, че обект на атака са предимно обществени поръчки за над 5 млн. лв.

"При действието на стария ЗОП се изискваше обжалващият да докаже, че е закупил документация и е внесъл гаранция за участие. С въвеждането на задължителен профил на купувача закупуването на документация отпадна. Остана гаранцията за участие - до 1% от прогнозната стойност, но в действащия от 15.04.2016 г. ЗОП отпадна и гаранцията за участие", коментира адвокат Никола Макавеев, който има близо десетгодишен опит в областта на обществените поръчки.

Експертът от кабинета на вицепремиера Томислав Дончев Николай Алексиев коментира, че една от идеите на бъдещите промени е именно да се стесни кръгът на субектите, които да могат да обжалват. Той уточнява, че материята е чувствителна, и дава пример: "Една фирма може да няма капацитет да изпълни поръчката, но да обжалва, защото има намерение да влезе в консорциум с други фирми, които имат капацитет."

Решението не е толкова лесно и според адвокат Макавеев: "Това, което се говори - да не се допускат баничарници да обжалват поръчки за строителство, няма как да се приложи по този начин. По действащото законодателство предметът на дейност на търговците е чиста формалност, всеки добавя в него "и всякаква друга дейност, незабранена от закона". Така че всеки може да пише като основен предмет на дейност производство на млечни продукти и да се впише в Камарата на строителите, стига да отговаря на определени условия."

Според адвокат Петьо Славов проблемът не е в закона, а в прилагането му: "На практика КЗК и ВАС не изискват от жалбоподателя да обоснове правен интерес, което е абсолютна процесуална предпоставка за обжалване. Те приемат, че понеже в ЗОП е посочено, че всяко лице може да участва, то и всяко лице може да обжалва, а не е така."

Правото на ЕС ясно казва, че обжалването трябва да е достъпно "поне за всяко лице, което има или е имало интерес от спечелването на конкретна поръчка и което е понесло или би могло да понесе вреди от твърдяно нарушение на правото", но не само. Тъй като всички "като данъкоплатци имат законен интерес от провеждането на надеждни процедури за възлагане на обществена поръчка", то те трябва да имат "възможност да сигнализират на компетентен орган или структура евентуални нарушения".

Да направим обжалването луксозно

Според адвокат Макавеев решение може да бъде връщането на гаранциите за участие: "Ако един търговец трябва да затвори едни пари за 2-3 месеца, сериозно ще се замисли дали да участва на принципа "ако мине номерът", макар че и при стария ЗОП имаше доволно много такива, особено при процедури с много обособени позиции - за лекарствени продукти, медицински консумативи, реактиви и т.н." Такова предложение е имало в работната група, но е било отхвърлено, коментира Николай Алексиев от МС.

Адвокат Макавеев предлага друго: "По аналогия на гаранцията, която се внася при обезпечение в гражданския процес, да се изисква при обжалване на определени поръчки да се внася гаранция в някакъв разумен размер, която при неуважаване на жалбата да се задържа от възложителя."

Другият вариант, който е бил обсъждан, е да бъдат въведени по-високи такси за обжалване. Такъв опит вече беше направен. През юли 2014 г., две седмици преди да подаде оставка, кабинетът "Орешарски" въвежда пропорционални такси за обжалване на обществени поръчки. Те се определят от прогнозната стойност на обособените позиции, като не може да са по-малки от 850 и по-големи от 14 хил. лв. Приета в този момент, регулацията изглежда, че цели "окопаване" на поръчките, започнати от отиващия си кабинет. Тарифата в крайна сметка е обжалвана и отменена от ВАС през юни 2015 г. с мотив, че е приета без обществено обсъждане.

Спиране на спирането

Експертът от кабинета на вицепремиера Дончев Николай Алексиев каза, че сред обсъжданите идеи е да бъдат стимулирани възложителите да търсят възстановяването на имуществените вреди, причинени от злоупотреба с права. Това означава възложителите сами да преценят кога да водят подобни дела предвид факта, че много често това са фирми, които нямат имущество и на практика ще бъде загубен ресурс.

"Друго предложение засяга спирането на процедурите при подаване на жалба. Идеята е то да не става от момента на подаването й, а по-нататък в производството", допълни Бянка Рачева, която работи с Алексиев.

Понастоящем, когато с жалбата е направено искане за спиране на процедурата, възложителят е задължен да спре всякакви действия и да уведоми потенциалните заинтересовани лица за това. От КЗК описват проблема така: "Процедурата спира независимо дали жалбата е редовна (т.е. независимо дали жалбата отговаря на всички законови изисквания за форма, съдържание и приложения), включително и когато не е платена дължимата държавна такса. Спирането е до влизане в сила на разпореждането на председателя на КЗК за отказ от образуване на производство (когато по жалбата не е отстранена нередовност), съответно до влизане в сила на определението на КЗК, с което искането се оставя без уважение, или до влизане в сила на решението по преписката, когато искането е уважено."

Този процес отнема повече от месец, а "след всяко обжалване възложителят трябва да издаде решение, с което променя първоначално обявените срокове по процедурата (освен ако решението за откриване на процедурата е отменено от КЗК/ВАС), което решение също се обжалва и отново се иска налагане на временна мярка спиране. Така се стига до забавяне при възлагането на такива обществени поръчки", обясняват от антимонополната комисия.

И пак - не е там проблемът

Дали обаче плочките на ларгото са разбити, по пътищата има дупки и коловози, а водни цикли за милиони се задъхват, защото някой обжалва обществените поръчки? Едва ли. Основният проблем няма да бъде решен с промените, които правителството подготвя. "Статистиката ясно показва, че проблемните поръчки са в пъти повече от обжалваните", коментира адвокат Петьо Славов.

Автор: Капитал

Данните на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ - виж графиката) показват ясна тенденция - средно 40% от проверените от тях обществени поръчки са проведени в нарушение на закона, т.е. през последните седем години поръчки за 15 млрд. лв. са били възложени незаконно.

Адвокат Юра Минчева от "Пенков, Марков и партньори" посочва, че Агенцията за обществени поръчки полага усилия да "образова" възложителите, като отправя редица указания, които просто трябва да бъдат чути, но това очевидно не се случва често. А добре организирана поръчка с ясни (недискриминационни) критерии обезсмисля злонамереното обжалване.

Шиканирането може лесно да бъде блокирано, ако двете институции, които разглеждат жалбите - КЗК, а след това и ВАС, го правят максимално бързо. В същото време се знае, че от години има негласно споразумение между двете институции и изпълнителната власт, че жалби срещу големите поръчки винаги се оставят без уважение - независимо какво пише в тях. А когато става дума за изнудване и извиване на ръце, проблемът се пренася в областта на наказателното право - стига да има кой да сигнализира и кой да разследва.

Специалното участие на ДАНС

Опитът в България обаче показва, че не е ясно от коя страна точно са правоохранителните институции. От обжалването на поръчката за тол-системата например пострада не любимият метач на премиера, а един от участниците в търга - най-голямата IT фирма в Хърватия.

Подаването на жалба от "куха" фирма се практикува само от българските жалбоподатели. Адвокат, който е представлявал чуждестранните участници, посочи, че те обикновено са достатъчно "глупави", за да обжалват с истинските си имена. Поръчката за тол-системата беше обжалвана от унгарска, германска, чешка и хърватска компания, участвали в процедурата. Всички тези фирми бяха набедени от АПИ и лично от министър Нанков за "кухи" или за "имащи интерес да не се въвежда електронен тол в България", защото били свързани с разпространителите на хартиени винетки (?!). Според източници на "Капитал" със сигурност поне срещу една от тях - "Алтима България", е изпратена ДАНС - да разследва представителя й Марио Геренчир, хърватски гражданин. "Алтима" е най-голямата IT фирма в Хърватия и системен интегратор на тол-системата в Словения. Не е чудно, че Геренчир оттегли жалбата си и не иска да стъпва в България.

Бланкетните жалби от лица без правен интерес са предимно при големи поръчки

Миглена Павлова, директор на Агенцията за обществени поръчки

Каква е позицията на АОП за намерението на правителството да предложи промени на ЗОП, които да стеснят кръга от субекти, които могат да обжалват решенията на възложителите на обществени поръчки?

В последно време се наблюдава тенденция обществени поръчки да се обжалват от лица, които нямат възможности да ги изпълнят, а често и нямат реални намерения да участват за тяхното спечелване. В някои от случаите, жалбите са бланкетни, но съдържат искане за налагане на временна мярка, което се оказва достатъчно, за да спре процедурата за определен период. Посочената тенденция е ясно изразена при поръчки на значителна стойност. По този начин важни проекти на държавата се спират или забавят значително, което съществено затруднява своевременното реализиране на национални и европейски средства.

В подобна ситуация следва да се анализират причините и да се търсят инструменти за преодоляване на тази практика. Като част от системата от органи на изпълнителната власт и като специализирана администрация, която подпомага министъра на финансите за осъществяване на държавната политика в тази област, АОП не само подкрепя, но и съдейства активно за намиране на подходи и решения в тази насока. Това, разбира се, става в рамките на правомощията ѝ, както и при запазване на съответствието с относимото европейско законодателство. Директивите в областта на обжалването определят кръга на лицата с понятието "заинтересовано лице". В текущата практика обаче няма ограничения при подаване на жалба срещу решението за откриване, поради което практически всяко лице може да го оспори. В тази насока са и предприетите мерки, чрез които се прецизира кръга на лицата до такива, които имат интерес.

По информация на АОП - кои обществените поръчки като стойност се обжалват най-често?

По данни от Регистъра на обществените поръчки и регистъра на Комисията за защита на конкуренцията, в периода от влизане в сила на новия ЗОП (15 април 2016 г.) до 31 декември 2017 г. общият брой процедури, по които е образувано производство по обжалване пред КЗК са 720, т.е. това е 4,45 % от общия брой обявени през периода процедури. Обжалваните процедури за поръчки са разпределени както следва стойности:

- до 1 000 000 лв. – 409 бр., т.е. 2,95 % от обявените през периода;

- от 1 000 000 лв. до 5 000 000 лв. – 210 бр., т.е. 12,12 % от обявените;

- над 5 000 000 лв. – 101 бр., т.е. 17,12 % от обявените.

При необходимост от по-детайлна информация би следвало да се обърнете към Комисията за защита на конкуренцията.

Как бихте коментирали постоянната тенденция, че при около 40 % от проверените от АДФИ обществени поръчки се откриват нарушения?

Следва да се има предвид, че АДФИ е орган за последващ контрол по прилагане на множество закони, в това число и ЗОП. Тяхната дейност по същество е насочена и обхваща установяването на нарушения по прилагането на законодателството. Извършваните от тях проверки често са по повод получени сигнали за нередности и закононарушения. Следва да се отбележи, че АОП също изпраща становищата от трите вида предварителен контрол, когато в тях има констатации за незаконосъобразност или не е безспорно доказано изпълнението на законовите изисквания.

Какви действия предприема АОП за да подобри капацитета на възложителите за работа със ЗОП?

Голяма част от регламентираните по закон функции на АОП са насочени към подпомагане на възложителите за правилното прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки.

Агенцията оказва методическа помощ чрез предоставяне на общи методически указания, които се публикуват на Портала за обществени поръчки. Издава писмени становища по конкретни запитвания на възложители, както и провежда преки консултации за обсъждане на конкретни въпроси. Експерти от агенцията участват активно в провеждане на тематични обучения за администрацията по обществени поръчки.

За улеснение на всички участници във възлагателния процес, след влизане в сила на новия ЗОП, агенцията публикува на портала общо практическо ръководство по прилагане на нормативната уредба в областта.

Във връзка със задължителното въвеждане от 1 април 2018 г. на електронен Единен европейски документ за обществени поръчки (еЕЕДОП), АОП подготви методическо указание, както и видеоклип във връзка с неговото изготвяне и предоставяне в процедурите. От скоро на Портала за обществени поръчки се поддържа специална рубрика "Въпроси и отговори", където може да се намери информация, свързана с еЕЕДОП под формата на кратки разяснения.

АОП осъществява няколко вида предварителен контрол, който има превантивен характер. Становищата на агенцията имат за цел да подпомогнат възложителите за законосъобразно откриване и провеждане на процедурите.

От миналото лято един метач разваля съня на премиера. Мине, не мине време, когато стане дума за усвояване на европейско финансиране и големи инфраструктурни проекти, Бойко Борисов вади един рефрен: "Обжалване, обжалване, обжалване, обжалване от "Суходолска" №3, обжалване от "Суходолска" №3. Проверихме жалбоподателя, той мете пред "Пирогов", нали разбирате? В момента, в който се произнесе КЗК, минута след това пристига жалба! Години наред!"

Гневът на премиера е насочен срещу практиката възлагането на големи обществени поръчки (в случая тол-системата, по която жалби подаваше фирмата от "Суходолска" 3 (но не само), да се забавя чрез системно обжалване от фирми, които нямат капацитет (и намерение) да изпълнят поръчката. На заседанието на правителството миналата седмица вицепремиерът Томислав Дончев, притиснат от Борисов, обеща, че "след няколко месеца работа" са готови промени в закона, които да ограничат тези практики.


Благодарим ви, че четете Капитал!

Вие използвате поверителен режим на интернет браузъра си. За да прочетете статията, трябва да влезете в профила си.
Влезте в профила си
Всеки потребител може да чете до 10 статии месечно без да има абонамент за Капитал.
Вижте абонаментните планове

3 коментара
  • 1
    t3stizz avatar :-?
    ХЪ ХЪ ХЪ

    Не може да се въведат законови ограничения пред обжалването. Не и от дискутираните видове - просто е - нашия закон, в сегашния си вид въвежда една директива, която също казва, че всеки трябва да може да обжалва.

    Решението е друго - КЗК и ВАС трябва да спазват установените за произнасяне срокове. Там е разковничето.

    А въвеждането на изискване да се доказва интерес ще доведе до повече проблеми, отколкото имаме сега. Един вид - вместо да изпишем вежди, ще избодем очите.

  • 2
    stavrogin avatar :-|
    Stavrogin

    Да се иска обезпечение при обжалване практически означава налагането на квази такси, което възпрепятства достъпа до правосъдие, какъв е този смешен плач, че се бавели процедурите, да, бавят се, ама тук е заложен сериозен материален интерес, по-добре реализирането на един проект да се забави, ако ще и с година, но да се предотврати евентуалното незаконосъобразно възлагане на поръчки

  • 3
    rapidfire avatar :-|
    gigabyte

    Попитай адвокат, и той ще ти обясни как няма да стане. Начин на мислене, нищо повече. Истинските действащи решения не се вземат от юристи, тези могат само да консултират.


Нов коментар

За да публикувате коментари,
трябва да сте регистриран потребител.


Вход

С използването на сайта вие приемате, че използваме „бисквитки" за подобряване на преживяването, персонализиране на съдържанието и рекламите, и анализиране на трафика. Вижте нашата политика за бисквитките и декларацията за поверителност. OK