Когато законите се правят любителски
Абонирайте се за Капитал

Всеки петък икономически анализ и коментар на текущите събития от седмицата.
Съдържанието е организирано в три области, за които Капитал е полезен:

K1 Средата (политическа, макроикономическа регулаторна правна)
K2 Бизнесът (пазари, продукти, конкуренция, мениджмънт)
K3 Моят капитал (лични финанси, свободно време, образование, извън бизнеса).

Абонирайте се за Капитал

Когато законите се правят любителски

Shutterstock

Когато законите се правят любителски

Промените в Закона за защита на конкуренцията са капан и за КЗК, и за компаниите

6788 прочитания

Shutterstock

© Shutterstock


Управляващите подготвиха проект за промени в Закона за защита на конкуренцията. Заради важността му, "Капитал" потърси мнението на експерти, които да коментират предложените нови правила. Ето една от първите реакции.

Изключително притеснително е нововъведеното задължение на КЗК (новият текст на т. 12 на чл. 8): ежегодно до 30 юни да определя предприятията по чл. 20а, т.е. предприятията със значителна пазарна сила. Според мен тук КЗК се вкарва в много сериозен капан.

Като оставим настрана проблемите, свързани изначално с понятието "значителна пазарна сила" в контекста на конкурентното право, ежегодното определяне на такива предприятия е "мисия невъзможна". Изготвянето на такива списъци би било изключително трудно дори за предприятията с господстващо положение и на мен не ми е известно някой национален орган по конкуренция да е натоварен с подобни функции.

Ако някой е направил аналогия с дейността на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), която има задължение да определя предприятията със значително въздействие върху съответните пазари, е допуснал много съществена грешка. На първо място, КРС е секторен регулатор, който осъществява държавната политика единствено в областта на далекосъобщенията и пощенските услуги, докато КЗК е общ регулатор и прилага правилата за конкуренция на всички пазари. Второ – КРС осъществява основно и преди всичко ex ante регулация, а КЗК са намесва единствено и само тогава, когато е налице нарушение на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), т.е. тя извършва ex post контрол.

Самостоятелните договорите на търговските вериги с доставчиците не са проблем, но има мрежов ефект от едни и същи клаузи в договорите на всички едновременно
Фотограф: Красимир Юскеселиев

Само от казаното дотук става ясно, че ако КЗК ще трябва да анализира положението на произволен брой предприятия от всички сектори, опериращи на всички продуктови и географски пазари, то тя ще се превърне в научен институт по пазарни анализи и пак няма да й стигне капацитетът. Същинската дейност на комисията изобщо не е тази. Правомощията й, възложени със ЗОП, достатъчно изместиха същинския акцент на работата й по разкриване на антитръстови нарушения. Ако сега ще трябва ежегодно да определя предприятията със значителна пазарна сила, и то неясно с каква цел, на практика ще престанем да имаме национално ведомство по конкуренция.

Нарушение ли е господстващото положение?

Целта на това упражнение е неясна, защото притежаването на господстващо положение (и още по-малко това на значителна пазарна сила) не представлява някакво нарушение. Нарушение е само злоупотребата с такава пазарна позиция, а това е въпрос на сложни анализи, много доказателства и най-вече отчитане на конкретния контекст по всеки отделен казус.

На трето място и най-важно! Много отдавна от ЗЗК отпадна количественият показател за определяне на господстващо положение. В цялата европейска и национална практика трайно е застъпено становището, че дали дадено предприятие има господстващо положение се преценява в зависимост от различни фактори като например: пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище, стопански отношения с други предприятия. Преценява се доколко всички те дават такава независимост на дадено предприятие спрямо неговите конкуренти, доставчици или купувачи, че то да е в състояние да попречи на конкуренцията на съответния пазар.

Съществуването на господстващо положение освен това може да произтича от няколко фактора, които, разгледани поотделно, не са с решаващо значение, което да налага да бъдат отчетени естеството и структурата на съответния пазар и условията на конкурентната среда, характеристиките на конкретното предприятие и неговите конкуренти. Така че в някои случаи предприятие с над 50% пазарен дял може да не притежава господстващо положение, а в друго предприятие и с под 30% пазарен дял може да е в състояние да увреди конкурентната среда. В този смисъл оценката за наличие на господстващо положение е сложен аналитичен процес.

Новият чл. 20а определя, че дадено предприятие притежава значителната пазарна сила, ако самостоятелно или съвместно с други притежава такава позиция, която е равностойна на господстващата, "представляваща позиция на икономическа сила, която му позволява да следва поведение до съществена степен независимо от доставчици, потребители и крайни потребители, тъй като неговите доставчици или купувачи са зависими от него".

Тази дефиниция още отсега повдига редица въпроси, които ми е трудно да си представя как ще бъдат разрешени в бъдещата методика, но лесно се вижда, че тя съдържа доста отворени понятия. Например "поведение, до съществена степен независимо от …". Да се определи коя степен е "съществена" ще е доста трудно и при всички положения ще зависи основно от конкретния пазар, от конкретната среда на него, реалните конкуренти, конкретните доставчици и тяхното пазарно положение.

Друг проблем ще е да се отговори коя позиция е "равностойна на господстващата". Ако е напълно равностойна, значи става въпрос за господстващо положение при сегашната дефиниция, дадена в чл. 20 от ЗЗК. Ако не е съвсем равностойна, то къде минава границата както между господстващото положение и значителната пазарна сила, така и между значителната пазарна сила и незначителната такава. Да не говорим колко проблеми ще предизвика преценката дали и кога едно предприятие има значителна пазарна сила "самостоятелно или съвместно с други". Всеки разумен икономист разбира и какъв обем информация е нужен, за да се проведат адекватни анализи на фона на тези критерии.

От всичко казано по-горе става ясно, че въвеждането на новото понятие "значителна пазарна сила" само по себе си ще усложни работата на КЗК. Но едно е да се събират данни и да се анализира точно определен пазар и положението на конкретно предприятие на фона на сериозни съмнения за нарушение, а съвсем друго да се търси хаотично информация за всичко и за всеки и където и да е.

Правни и практически абсурди

Повечето антитръстови разследвания продължават поне 1 година. Наскоро КЗК приключи секторния си анализ на пазара на разпространение на вестници и списания. Производството беше стартирано през 2011 г. и приключи 2 години по-късно. През юни 2010 г. КЗК започна анализ на конкурентната среда в сектора на пренос и доставка на природен газ, който приключи през юли 2013 г. През последните три години (без 2013) антитръстовите казуси представляват под 3% от решенията на КЗК. И на този фон законодателят решава да й вмени задължение ежегодно да прави списъци на предприятията със значителна пазарна сила.

И пак остава най-важният въпрос – на кого и за какво ще служи ежегодният списък на предприятията със значителна пазарна сила? Дори и за статистически цели ще е негоден, защото ще борави с доста уклончиви критерии и понятия. И на самата КЗК няма да върши работа, защото при образуване на конкретно производство ще се провежда много по-задълбочено проучване и едва ли ще е възможно директно позоваване на тези списъци. Да не говорим за това, че решенията на КЗК могат да бъдат обжалвани пред ВАС, включително и по отношение наличието или липсата на господстващо положение. Така например през юни тази година КЗК се произнесе, че "БТВ Медиа груп" АД няма господстващо положение на пазара на услугата по предоставяне на достъп до телевизионни програми, които са предназначени за излъчване до крайни потребители посредством платформени оператори, и само на това основание отхвърли жалбата на "Булсатком" АД. Това решение в момента се обжалва пред ВАС и от изхода му ще зависят всички последващи производства срещу медията.

От проекта за изменение на ЗЗК не става ясно в рамките на какво производство КЗК ще определя предприятията със значителна пазарна сила и в тази връзка не е предвидена възможност за обжалване на тези нейни констатации. От друга страна, ако се предвиди възможността за обжалване и някои от включените в списъка предприятия се възползват от тази възможност, то каква ще е съдбата на обявените към 30 юни списъци и ще бъдат ли те променяни впоследствие в зависимост от решенията на ВАС?

Като цяло това предложение е изключително абсурдно и от правна, и от практическа гледна точка и повдига въпроса дали вносителите изобщо имат представа какви са основните функции на КЗК. Това не е институт за пазарни анализи, а орган, който трябва да разкрива тежки антитръстови нарушения и да налага санкции.

Директна намеса в договорите на компании

Известен смисъл в определянето на предприятията със значителна пазарна сила, изглежда, се крие в новия текст на чл. 28, т. 4. С него се предвижда КЗК да извършва оценка за съответствието с разпоредбите на ЗЗК на проектите на типови договори и/или на общите условия за доставка. Такава възможност впрочем има и в момента в процедурата по застъпничество за конкуренцията и КЗК е проверявала например Общите условия към договорите за продажба на електрическа енергия на "ЧЕЗ Електро България" АД и свързаните с тях Правила за работа с потребителите, като производството е стартирало по сигнал на гражданин. Така че ако новата т. 4 на чл. 28 цели просто да конкретизира изрично и този вид актове, в това няма нищо лошо. Ако обаче законодателят има предвид КЗК задължително да проверява предварително всички проекти на типови договори и общи условия (и всяко изменение в тях), то по този въпрос важи всичко казано по-горе.

Подобно правомощие ще засили административната намеса в търговското договаряне, което не само че е недопустимо при прогласената свобода на договаряне, но е и правен нонсенс. Не може органът, който е призван по закон да осигурява защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност (виж чл. 1 от ЗЗК), да става участник в договорния процес и да регулира ex ante клаузите на търговските договори. Трябва да се има предвид, че в рамките на производството по застъпничество за конкуренция КЗК постановява решения, които не подлежат на обжалване (чл. 92, ал. 6 от ЗЗК).

За подсилване на ефекта ЗИД на ЗЗК предлага в чл. 92, ал. 5 да се допълни нова т. 3, която да задължава предприятията да направят промени в проектите си за типови договори и общи условия. С други думи, КЗК ще има възможността ултимативно и без възможност за съдебен контрол да разпорежда на предприятията какви клаузи да включват или не в типовите си договори или общи условия.

Такова правомощие КЗК може да има (както и досега) единствено когато установи нарушение и постанови прекратяването му. Това обаче става с решение в рамките на производство по проучване, което след това подлежи на обжалване пред ВАС.

Едно предварително становище по типовите договори и/или ОУ не може да даде 100% гаранция за липса на нарушение по глави трета или четвърта от ЗЗК. Обаче как един и същ орган да установи нарушение и да наложи санкция (която потенциално може да е огромна по размер) за нещо, което самата тя е проверявала. Прост пример дава случаят с търговските вериги. Там се оказа, че сами по себе си договорите на търговските вериги с доставчиците не са проблем, обаче проблемът идва от мрежовия ефект, които предизвикват едни и същи клаузи в договорите на всички вериги едновременно.

В мотивите към законопроекта вносителите са изтъкнали редица проблеми като например: двусмислени договорни условия, липса на писмени договори, изменения на договори със задна дата, нелоялно прекратяване на търговски отношения и т.н. – всички, преписани от Зелената книга относно нелоялните търговски практики по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти в Европа. Установяването на тези проблеми обаче е ставало по повод на конкретни производства от националните органи по конкуренция и според мен не дава никакво основание за въвеждане на законодателен (предварителен) контрол върху клаузи от търговските договори, и то от страна на общия антитръстов регулатор.

Още повече че в самата Зелена книга изрично се посочва, че "трябва да се прави разграничение между законодателството в областта на конкуренцията и закони, насочени към предотвратяване на нелоялните практики. Основните цели на нормите в областта на нелоялните търговски практики се различават от правото в областта на защита на конкуренцията, тъй като те регулират договорни отношения между предприятията, като определят условията, които например доставчиците трябва да предложат на дистрибуторите независимо от действителния или предполагаемия ефект върху конкуренцията на пазара."

Регламент (ЕО) № 1/2003 също прави разграничение между законодателството в областта на конкуренцията и законите за нелоялните търговски практики.

Що се отнася до почтеността на отделните бизнес отношения, основните принципи на гражданското и/или търговското право могат да осигурят известна степен на защита срещу подобни нелоялни практики. В повечето държави членки съществува обща концепция за задължението за почтеност в търговските взаимоотношения и неспазването на тези принципи обикновено прави договорите нищожни или неподлежащи на изпълнение пред съдилищата.

Законотворчеството като хоби

По темата може да се каже още много, но ако посочените по-горе изменения на ЗЗК действително бъдат приети, това ще е пагубно за самия орган, ще постави под съмнение основната цел на Закона за защита на конкуренцията и като цяло повече ще навреди, отколкото ще помогне на идеята за справяне с нелоялните търговски практики, налагани от предприятията, притежаващи пазарна сила.

Уредбата на търговските взаимоотношения между доставчици и търговци трябва да се търси или в друг закон, или (най-добре) чрез механизмите за саморегулация. Правомощията на КЗК трябва да се запазят такива, каквито са към момента.

Изобщо крайно време е да се разбере, че законодателната дейност е отговорен процес и не може да се упражнява като хоби и любителско занимание. Питам се как изобщо е възможно, когато се готвят промени в един толкова специфичен закон, това да става без участието на професионално подготвени експерти в материята. Най-елементарното е това да се възложи на междуведомствена работна група с представители от експертния състав на КЗК.

*юрист и бивш член на КЗК

Управляващите подготвиха проект за промени в Закона за защита на конкуренцията. Заради важността му, "Капитал" потърси мнението на експерти, които да коментират предложените нови правила. Ето една от първите реакции.

Изключително притеснително е нововъведеното задължение на КЗК (новият текст на т. 12 на чл. 8): ежегодно до 30 юни да определя предприятията по чл. 20а, т.е. предприятията със значителна пазарна сила. Според мен тук КЗК се вкарва в много сериозен капан.


Благодарим ви, че четете Капитал!

Вие използвате поверителен режим на интернет браузъра си. За да прочетете статията, трябва да влезете в профила си.
Влезте в профила си
Всеки потребител може да чете до 10 статии месечно без да има абонамент за Капитал.
Вижте абонаментните планове

3 коментара
  • 1
    mititu avatar :-|
    MititU

    Има в България една ферма за щрауси тя е "значителна пазарна сила"паради това че другите са малки и голямата определя до голяма степен цената на щраусовите яйца,освен ако малките не направят картел за подбиване на цената.При това положение наказани ще са и двете страни :)Всички са доволни а за Велик ден ще се чукаме с безплатни щраусови яйца!

  • 2
    teri_beri avatar :-|
    Terry bear

    Давайте другарЕ, така се прави.
    Като изгоните големите зли чужди търговци, да ви видя как ще обясните на пенсионерите, безработните и всички лежащи на помощи от държавата, защо в "Кауфланд", "Билла", "ЛИДЛ" и подобни вече няма еФтино кисело млЕко на промоция и зелени банани за 1,20 лв.

  • 3
    stoner_boner avatar :-|
    Damyan Ganchev

    подкрепям мнението на автора на статията, проектът за промени в ЗЗК е недомислен и непрофесионален. и последният такъв, и предишните от началото на злочестата 2013 г. та до момента; и на Синята коалиция от пролетта, и на комунистите от сега.


Нов коментар

За да публикувате коментари,
трябва да сте регистриран потребител.


Вход

Още от Капитал

Диференциран ДПС

Диференциран ДПС

Измери ме, ако можеш

Измери ме, ако можеш

Икономиката в графики

Икономиката в графики

С използването на сайта вие приемате, че използваме „бисквитки" за подобряване на преживяването, персонализиране на съдържанието и рекламите, и анализиране на трафика. Вижте нашата политика за бисквитките и декларацията за поверителност. OK