Ивайло Дерменджиев (Ph.D., Mag. Iur.) е управляващ съдружник в АД "Симеонов § Дерменджиев" - водеща българска кантора за международен арбитраж, арбитър в Арбитражния съд към БТПП, член на Лондонския международен арбитражен съд и арбитър в Арбитражния съд по спорта, Лозана, защитил докторат по международен арбитраж по търговски и инвестиционни спорове. Кантората е участвала като процесуален представител на българската страна в дела като "Зееви холдингс Лтд" (Израел) срещу Министерството на финансите на Република България и Агенцията за приватизация на Република България, CCG Insaat Sanayi Yatirim Ve Turizm A.S. (Турция) срещу НЕК ЕАД, EVN AG (Австрия) срещу Република България и т.н. Авторът може да бъде намерен на [email protected].

Първан П. Първанов (Juris Doctor (Hon.), LL.M., Mag. Iur.) е принципал на Нюйоркската кантора за международен арбитраж и преподавател по международен арбитраж в Ню Йорк. Адв. Първанов е участвал в значителен брой инвестиционни и търговски арбитражи както като представител на корпорации и частни интереси, така и на държавни компании и суверени. Някои от по-големите производства включват Balkan Energy Limited (USA) v. The Republic of Ghana, Statoil Norway v. Confidential, Total S.A. v. The Argentine Republic. Авторът може да бъде намерен на [email protected]

Тези близо 3 млрд. лева обаче са само върхът на айсберга. Аналогично на външния дълг на България заведените искове трябва да се разглеждат спрямо състоянието на генериращата ги среда. Понастоящем в страната почти няма индустрия, която да не е разяждана от тлеещи инвестиционни искове. Голяма част не се завеждат или поради страха от административна вендета към все още работещ бизнес в страната, или поради нездрава обвързаност с държавата, а в някои случаи и поради нуждата от изчерпване на вътрешните способи за защита. Като няколко по-пресни примера за такива латентни искове можем да посочим: експроприацията на тютюневата фабрика "Юрий Гагарин"; множеството законодателни мерки и съдебни решения, експроприиращи законово обещаните приходи на производителите на зелена енергия; продължаващият агресивен опит за предоговаряне на дългосрочните договори с инвеститорите в ТЕЦ "Марица-изток" 1 и 3; исковете на облигационерите, миноритарните акционери (това изключва Оманския държавен инвестиционен фонд, който вече заведе исковете си) и по-големите чуждестранни вложители в Корпоративна търговска банка; законодателните действия, увреждащи публично търгуваните инвестиционни фондове, секюритизиращи права върху земи; печалните законодателни разрешения, засягащи икономическите интереси на пенсионните фондове, и др.

България трябва да се подготви за няколко скъпи дела

Очевидната дълбочина на сложилите се с години гнойни процеси показва, че оздравяване по естествен път едва ли ще има. България не само ще трябва да се защитава във висящите дела, но ще трябва да е подготвена финансово за редица нови и много скъпи производства. В този смисъл качеството и цената, на които ще бъде предоставена тази защита, придобиват особено важно значение.

За да се сключи максимално благоприятен договор, трябва да има добро разбиране на същината на конкретното дело от адвокатите, предварително детайлно разписване на конкретните искове и защити, наличните доказателства и очакваното време за набавянето на същите чрез валидни доказателствени средства. Световният опит сочи, че дори и най-малкото миниране на ефективната конкуренция между участниците в обществените поръчки има многостранен негативен ефект за възложителя, който губи силната си преговорна позиция към момента на възникване на конкретния спор, и същият се принуждава да приеме диктувани ценови условия. Това от своя страна довежда до изопачена стимулна среда, в която освободилият се от икономически контрол изпълнител е мотивиран да раздува часовете (цената за защита по такъв тип дела е обикновено в порядъка на $350 - $700 на час, като с редки изключения уговорените почасови ставки се лимитират с горна граница и/или чрез поставяне на крайното възнаграждение под условие от постигнатия краен резултат), прекарани по делата, докато в същото време харчи възможно най-малко за кадрите, обслужващи делото, което пък в крайна сметка води до сериозен спад в качеството, а оттам и до намаляване на шанса за краен успех по делата.

От друга страна, дисциплиниращият ефект на страха от загуба на клиента е силно редуциран поради особеността на делата. Първо, от наш директен опит с държави в Европа, Латинска Америка и Африка рядко възложителите реално могат да кажат кога някой е прекарал твърде много време, правейки твърде малко, и, второ, инвестиционните арбитражи засягат силно чувствителни и политически неудобни теми, които възложителите се опитват на всяка цена да потулят. По своята същност всеки такъв арбитражен иск представлява обвинение към приемната страна, че е способствала с действията или бездействията на своите органи за погубването или сериозното накърняване на правото на собственост (което международното право разбира като широк кръг от икономически интереси). Така например в най-новото дело - Омански държавен инвестиционен фонд срещу България ("Оман"), спорът по същество ще се развива около твърденията, че БНБ и КФН неправомерно са си затваряли очите за безпрецедентната пирамида, организирана и въртяна под носа им от банка със системно значение и оперираща с банков лиценз, императивно задължаващ най-строг регулаторен контрол чрез прилагането на задължителни мерки (4). За участниците, чиито действия ще бъдат разглеждани от арбитражния състав, всякакви принципи за конкурентност се заменят с интерес от сближаване с възможно най-тесен кръг проверени адвокати, които хем за пред обществото да заложат престижа си, хем вътрешно по делото да боравят най-дискретно в интерес на същата група участници.

Както вече посочихме по-горе, от такъв тип договорна динамика обаче страда най-вече качеството и за да не може големината на канторите (неправилно презюмираща качество) да бъде вечно използвана като удобен параван за прикриване на неоправдано високи ставки, нека щрихираме какво всъщност означава това. За пример ще използваме отново Оман. Основната защита на България по всяка вероятност ще бъде, че миноритарният акционер в КТБ е знаел за незаконния начин, по който е оперирала банката, по силата на факта, че същият е имал двама представители в управителните органи на банката. За да парира този силен аргумент, ищецът ще търси начин да покаже, че фактически е бил изолиран от реално случващото се в банката и по силата на действащите български регулации не е имал задължението да изисква и търси повече информация от тази, която му е била подавана от Цветан Василев и "неговите хора". Силата на българската позиция ще бъде особено зависима от детайлното развиване на фактическата обстановка по делото, която, освен какви са били практиките досежно информационните потоци, трябва да включва и анализ на българската нормативна уредба за корпоративно управление при особеностите на публично търгувана търговска банка. Очевидно ролята на българските адвокати и магистрати, чиято работа е свързана с делото, ще бъде от ключово значение (4) Това правило е общоважимо - каквато кайма забъркаш, такова кюфте ще изпържиш, и се катализира още повече от това, че успехът в този тип дела е изключително и основно зависим от фактическата обстановка по делата, а не от приложимото право.

Статуквото в България предполага неефективност

Погледнато през призмата на така описаната рамка, сложилото се в България статукво предполага сериозна неефективност. През лятото на 2013 г. Дирекция "Съдебна защита" към Министерството на финансите организира конкурс с цел да селектира международните кантори, на които да възлага представителство по международни арбитражни дела. Вместо да селектира възможно най-широк кръг от участници, които впоследствие да бъдат търсени според конкретиката на възникналите дела, конкурсът е обявен точно в средата на отпускарския сезон, а в условията са записани свръхспецифични изисквания, на които по груба сметка отговарят не повече от пет големи международни кантори при поне стотина, предлагащи подобни услуги. Първо, двама съдружници, които поотделно да са били водещи по поне три инвестиционни арбитража, като в единия да е бил представител на държава; Второ, един съдружник, който да е бил водещ адвокат по поне осем успешно приключили търговски арбитража за над 20 милиона долара или евро, като в два от тях да са представлявали държава или държавно дружество; Трето, един съдружник с успешен опит по ФИДИК,като същият трябва да е бил водещ адвокат в поне 4 успешно приключили арбитража по правилата на ФИДИК с над 20 милиона долара или евро материален интерес и в поне един от които да е представлявал държавата или държавно дружество.

За да стане по-ясно колко недалновидни са тези изисквания за съставяне на шортлист преди договаряне на конкретните договори по конкретни дела, ще дадем следните примери: в конкурса не взима участие почти целият глобален елит на канторите, занимаващи се предимно с представителство на суверени: Cleary Gottlieb, Dechert, Debevoise & Plimpton, Curtis Mallet-Prevost, Squire Patton Boggs.

И въпреки всичко в конкурса се явяват пет участника, все добре познати кантори на глобално ниво. Три от тях обаче биват декласирани заради неизпълнение на техническите критерии и на шортлиста остават само две кантори: практически монополизиралата България като клиент по международни дела White&Case (6) и една от най-агресивно развиващите се в последните години практики Arnold&Porter. По неофициална информация цената за час, на която двете фирми оферират услугите си, са от порядъка на 620 евро за съдружник, като на етапа преди шортлистването няма уговорки за други лимитиращи ценови условия, които МФ трябва да договаря след възникването на споровете при конкуренция между само тези две кантори. В условията по процедурата не се споменава нищо за участие на местни адвокати като подизпълнители или партньори на спечелилите участници, без по никакъв начин да се отчита важността им по делата. Така по-важният от двата партньора бива привличан без конкурс, като няма никаква публичност и яснота за принципа на избор. Използвайки тази неяснота, МФ практически диктува на международните кантори с кого да работят.

Същевременно трябва да отбележим, че обезоръжаващият аргумент, че България печели всичко, е доста краен (този текст е завършен, преди вероятната загуба по арбитража "Белене" да бъде оповестена от "Капитал" - бел. ред.). С изключение на случая "Плама" (7) единственото дело, по което се е пристъпило към процесуални действия след формалното му завеждане и разглеждане по допустимост, е със спорен резултат за България.(8) А самата "Плама," както се вижда от публикуваното решение, България печели на базата на аргумент, който арбитрите, изглежда, използват по свой собствен почин,(8) без да е навеждан от White&Case, по дело, по което още от самото начало е ясно, че ищецът е действал при условията на тежка недобросъвестност. За защитата по "Плама" България плаща над 14 млн. щ.д., от които на България като победител са присъдени само 7 млн. щ.д. — представляващи обективната оценка на арбитражния състав колко би трябвало да й струва защитата по това дело. Засега няма публично оповестена информация дали България е успяла да събере тези пари с оглед на факта, че съдилият ищец е една празна офшорка в Кипър. Както е казал Рейгън, "може да се каже, че държавата харчи досущ като пиян моряк, но това твърдение би било нечестно спрямо моряците, тъй като те все пак харчат своите собствени пари".