"Капитал" потърси мнението на Нюйоркската кантора за международен арбитраж относно значението на решението на Европейския съд от 6 март 2018 г. по делото на "Акмеа" срещу Словакия (дело C-284/16), неговото отражение на висящите арбитражни производства срещу България и евентуалния ефект върху преговорите по сделката между ЧЕЗ и "Инерком".
Неотдавна Европейският съд в Люксембург взе решение, с което обяви, че арбитражните споразумения в международни договори за защита на инвестициите между страни членки са в противоречие с европейското право и следователно вече не трябва да се прилагат. Делото е заведено от Словакия срещу холандската компания "Акмеа", която печели арбитраж срещу страната и иска изплащане на присъдената й компенсация. Доколко това решение засяга България и все по-растящия брой на арбитражни решения заведени срещу страната, особено в областта на енергетиката.
Първо самото решение накратко. Съдът постановява, че Договорът за функциониране на ЕС (ДФЕС), и по-конкретно членове 267 и 344 преклудират (имат предимство) пред арбитражните клаузи в Договора за взаимно насърчаване и защита на инвестициите между Кралство Нидерландия и Чехословакия - по силата на който именно "Акмеа" започва арбитражни процедури срещу Словакия. Според Европейския съд обаче няма как арбитражен състав, ако не е част от европейската правна система, да тълкува европейското право.
Не всички арбитражи са равноценни
Казусът "Акмеа" произтича от промени в регулацията на пазара на здравно осигуряване в Словакия през 2006 г., с които се "затяга" либерализираният режим, въведен през 2004 г. В резултат холандският застраховател "Акмеа" губи възможността да разпределя печалби от своята дейност в Словакия.
В отговор компанията започва арбитражно производство по чл. 8 от Договора за взаимно насърчаване и защита на инвестициите (ДВНЗИ), който дава възможност спорове между чуждестранен инвеститор и приемащата страна да бъдат гледани от арбитражен състав, конституиран по правилата за арбитраж ad hoc на УНСИТРАЛ (Комисия на ООН по международно търговско право - бел. ред.). Тази арбитражна клауза попада в предмета на чл. II от Нюйоркската конвенция, която регулира международните арбитражи. Това почти винаги означава, че повдигнат спор за подсъдност на основание невалидност на арбитражната клауза първо се разглежда от самия арбитражен състав, след това подлежи на проверка от съда по седалището на арбитража, в рамките на искане за отмяна на арбитражното решение накрая подлежи на проверка и от съда на държавата, където се търси неговото признаване и изпълнение.
Висящите дела срещу България обаче са заведени пред Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове - ICSID, във Вашингтон. Той се подчинява на правилата на Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави, по която България е страна. За разлика от режима на Нюйоркската конвенция, спорове за компетентност поради твърдения за невалидност на арбитражната клауза в системата на ICSID се решават от арбитражния състав изцяло по приложимото международно публично право. Решението подлежи само на частичен преглед от друг арбитражен състав, също опериращ под шапката на ICSID във Вашингтон, като във фазата на изпълнение няма възможност за преглед от местен съд на каквото и да било основание.
Тази автономност на ICSID и приложимото право към въпроса за валидността на арбитражната клауза е ключова за оценката на практическият ефект от решението по "Акмеа".
Как Словакия атакува решението
Освен че отрича по същество нарушенията, твърдени от холандската компания, Словакия повдига и спор за подсъдност по силата на аргумента, че арбитражната клауза в Договора за взаимно насърчаване и защита на инвестициите е несъвместима с правото на ЕС. В частност, ДФЕС предоставя изключителното право на Европейския съд да тълкува европейските договори и оправомощава "съдилища и трибунали" на страни членки да отправят към него въпроси, засягащи правото на ЕС. Също така "държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на договорите (на ЕС) по начини, различни от тези, предвидени в тях".
Това възражение не е хрумване на Словакия и има дълга история, започнала с разширяването на ЕС на изток. Тогава Европейската комисия поде своеобразна война срещу договорите между страните членки за насърчаване и защита на инвестициите. Опитите й да търси денонсиране на действащите над 200 такива съвпаднаха и с редица арбитражни дела, заведени от инвеститори след отпадането на законодателни облекчения, въведени от страните преди членството им в съюза.
С цел да упражни натиск върху правителствата ЕК прие официалната позиция, че арбитражните клаузи в тези договори са несъвместими с ДФЕС. Първите трибунали, които разгледаха твърденията й, категорично отхвърлиха аргументите по силата на приложимото международно публично право, без обаче ЕК да има възможност да предизвика преразглеждането на въпроса от съд в системата на ЕС. В този смисъл арбитражът "Акмеа" изигра ролята на троянския кон, с който ЕК успя да прокара въпроса до разглеждане от Европейския съд, използвайки Нюйоркската конвенция, която дава възможност арбитражните решения да се атакуват в местни съдилища на основание невалидност на арбитражното споразумение.
С окончателно решение от 2012 г. арбитражният трибунал приема аргументите на "Акмеа", че Словакия е нарушила приложимия договор за защита на инвестициите и я осъжда да заплати 22.1 млн. евро обезщетение. Тъй като арбитражната клауза в договора попада в режима на регулация на Нюйоркската конвенция, а не на ICSID, Словакия се възползва от възможността да търси отмяна на решението пред съда по седалището на арбитража, в случая Германия. Първоинстанционният съд във Франкфурт отказва отмяната, но Словакия обжалва във Върховния съд на Германия, който пък реферира въпроса към Европейския съд с резолюция, че поддържа заключенията на арбитража и първоинстанциония съд, че клаузата не противоречи на ДФЕС. Европейският съд обаче прие обратната позиция - че арбитражните клаузи в договорите за насърчаване и защита на инвестициите противоречат на ДФЕС.
Мотивите на съда акцентират върху приоритета на Договора за функциониране на ЕС спрямо международни договори, по които държавите от ЕС са страни, тъй като целта на ДФЕС е да създаде автономен правен ред, регулиращ ЕС и членуващите в него държани. Според Европейския съд принципното задължение за осигуряване на еднакво приложение на европейското право довежда до непономисмост към паралелно действащи съдилища или трибунали, които имат право да прилагат европейското право, но не и да реферират въпроси към Европейския съд.
В мотивите се посочва, че арбитражните състави като този по "Акмеа", от една страна, имат право да прилагат материалното европейското право, когато то е част от конкретния казус, а от друга - не се считат за "съдилища и трибунали" по смисъла на ДФЕС с правото да реферират въпроси към Европейския съд. Съответно съдът приема, че арбитражните състави седят извън системата на европейския правен ред и не могат да участват в съдебния диалог, призван да гарантира еднаквото приложение на европейските закони. Това прави и арбитражните клаузи в ДВЗНИ несъвместими с ДФЕС.
Вследствие на решението инвестиционни арбитражни спорове, започнати по договорите за насърчаване и защита, които са в режима на Нюйоркската конвенция, ще бъдат засегнати от възражения заради настъпила липса на подсъдност. Важно е и по какъв начин Върховният съд на Германия ще приложи "Акмеа" към висящия иск за отмяна.
Какъв е ефектът за България
Инвестиционни арбитражи по договори за насърчаване и защита с клаузи, посочващи ICSID, вероятно също ще бъдат обект на искания за прекратяване поради липса на подсъдност. Те може би ще са неуспешни, но все пак съществува известна несигурност по дела, по които трибуналът трябва да прилага европейско право по някой от спорните въпроси. В тази категория попадат всички дела, заведени срещу България от енергийни дружества, които освен Енергийната харта са посочили и приложимите договори за насърчаване и защита (ЕВН - австрийско-българският, и Енерго-про - чешко-българският). България вероятно ще опита шанса си с аргумент за липса на подсъдност, но приложимата Енергийна харта, така или иначе, предоставя независимо основание за подсъдност.
Така стигаме до последната категория - арбитражи, заведени само по Енергийната харта, в които попада и делото на ЧЕЗ срещу България. За разлика от договорите за насърчаване и защита, тя е многостранен договор, по който освен страни членки има и страни извън ЕС и по който самият ЕС е страна. Тук възраженията за подсъдност на основание "Акмеа" ще са с най-нисък шанс за успех. Все пак няма да е учудващо, ако видим възражения по силата на функционалния аргумент, че конституираните страни по конкретните спорове са инвеститор от страна членка и България (чешки инвеститор срещу България). Макар и с много нисък шанс за успех риск от усложняване на позицията на ЧЕЗ по делото поради решението по "Акмеа" има.
Адвокатите на ЧЕЗ едва ли ще позволяват България да стане акционер в структурата на новия собственик ("Инерком" - бел. ред.) и по този начин да намали шансовете им за успех. Освен ако, разбира се, България не приеме да сключи споразумение и арбитражът да бъде прекратен преди приключване на сделката.